로마법상 과실의 성립과 그 발전과정

소개글

로마법상 과실의 성립과 그 발전과정에 대한 보고서 자료입니다.

목차

I.과실

II. Aquilia 法상의 culpa

III. custodia(선관의무)

IV. 공동과실

본문내용

ing은 고전기의 culpa lata를 interpolatio된 것으로 보지 않고, culpa lata는 dolus와 culpa의 중간영역에 위치한 악의없는 위법한 고의로 생각하지만, 고전기에는 객관적 구성요건으로 과실이 존재하였을 뿐이므로, culpa lata는 interpolatio된 것이 확실하다. 또한 culpa lata를 dolus에 가까운 것으로 본 것은 고전 후기 중과실로서 culpa lata로의 전개과정을 무시하는 난점이 있다. 주10 전게서, p. 87～89
4. 소결
-이상에서 culpa의 기원과 전개과정을 살펴보았는데, 이미 로마법에서 개인의 주관성을 고려하는 과실개념을 만들어 냈다는 사실은 로마 법문화의 위대성을 새삼 느끼게 한다.
로마법학은 포괄적 불법행위구성요건인 iniuria에서 유책으로서의 culpa를 분리하고, 나아가 dolus와는 별개의 책임요소인 과실로서 culpa를 구성하였다. 그러나 이는 개별적인 객관적정형적 과실개념이며 근대시민법에서와 같은 주관적 과실개념은 스토아 철학과 기독교사상의 영향을 받은 고전 후기, 즉 Byzantine기의 산물이다. 고전기법학자들은 culpa를 결코 법이론적으로 체계화하지 않았으며, 또한 고전후기의 과실개념의 체계화마저도 로마법학의 보수적전통적 사고로 인하여 완전히 주관적이진 않았고, culpa의 의미내용에 있어서 객관성을 가지고 있었다. 그 예로서는 다음 장에서 살펴보는 custodia가 있다. 주10 전게서, p. 102
culpa의 성립과 발전으로 결과책임주의가 아닌 과실책임주의가 시민법의 대원칙으로 확립되었고, 또한 그 내용이 비록 근대시민법의 과실과는 약간 다른 점이 있었지만, 그 형식에 있어서는 동일한 과실개념이 탄생하였다. 또한 culpa의 성립과 전개과정은 로마법학의 각 시대별 특징을 잘 반영하고 있다는 점에서 큰 의의를 가진다. 주10 전게서, p. 1～3
III. custodia(선관의무)
(1) 고전기의 custodia 책임
로마법학자는 채무자의 책임의 판단기준으로 선관의무라는 개념을 빈번하게 사용했으나, 선관의무위반은 과실개념으로 사용되지 않았다. 주11 전게서, p. 679
원래 선관의무는 주의의무의 정도를 측정하는 기준이 아니라 단순히 타인의 물건을 맡은 자는 이를 소중히 보관하여야 한다는 일상용어에 지나지 않았다. custodia는 일상용어로는 “맡아주다(suscipere custodiam)” 또는 "성심껏 돌봐주다“를 의미하였기 때문이다. 그러나 점차 일정한 법률관계에서 객관적 유책성의 정도를 지칭하기 위한 법개념으로 사용하였다. 주11 전게서, p. 680
custodia 의무자는 그가 보관하고 있는 물건을 안전하게 감독하여야 하며, 이 의무를 이행하지 못한 경우 발생한 손해에 대해 그의 유책과는 관계없이 custodia 의무의 이행은 단순한 감독이상이다. 왜냐하면 custodia 책임도 고전기 culpa 개념과 같이 객관적정형적 과실책임주의에 근거하였기 때문이다. 주10 전게서, p. 93
고전기의 custodia 책임은 원시적 결과책임의 영향을 받아 고의과실책임과 사고책임을 구별하지 않았고, 이러한 custodia는 채무자의 유책이 없는 도난과 제3자에 의한 훼손의 경우 특히 의미가 있었다.
(2) custodia의 과실로의 포섭
Iustinianus가 선관의무를 과실책임으로 구성함으로써 고전기법상의 선관의무는 로마법대전에서 가장이 그의 업무를 처리함에 요구되는 가장 주의깊은 의무(diligens p. f.)로서의 과실개념으로 대체되었다. 이는 diligenta(culpa) in custodiendo(감독상의 주의의무)로 나타난다. 이때 diligenta는 앞에서 설명한 culpa와 같이 철학적이고 이상적인 diligens p. f. 이며 Aristoteles와 Stoa 철학의 성실한 人에 기원한다. 주10 전게서, p. 94～95
고전후기의 diligenta in custodiendo는 주관적적극적인 주의의무이다. 이점에서diligenta in custodiendo가 순수한 과실책임주의에 입각하고 있었음은 분명하다. 그러나 채무자가 주의를 다하였음에도 불구하고 물건이 훼손멸실되었다면, 채무자는 책임을 다하지 못한 것이며 유책이 인정되었던 바, 채무자는 극히 중한 주의의무(exactissima diligenta)를 부담하고 있었다. Byzantine법학자가 세심한 주의와 예리한 통찰력이 있는 추상적 인간을 채무불이행의 평가기준으로 설정하였던 바, 법이론상 채무자는 선량한 가부장의 주의의무보다 무거운 책임을 지었던 것이다. 주11 전게서, p. 683～684
IV. 공동과실
공동과실이란 손해의 발생에 관하여 피해자의 과실이 동일하게 존재하는 경우 배상의무 및 범위를 피해자의 과실을 고려하여 결정하는 것이다.
보통법학자는 로마법상의 과실과 인과관계의 영역에서 공동과실을 찾고 Aquilia 법에서 과실상계의 원칙을 구성하였으나, 로마법은 실제로는 공동과실을 알지 못하였다. 로마법은 과실와 인과관계만을 고려하였고, 따라서 고의 또는 과실있는 자가 그의 행위와 직접 인과관계가 있는 손해는 전적으로 배상하며, 인과관계가 단절된 경우나 원고의 culpa로 인한 책임의 분배는 고려하지 않았다. 그러므로 원고의 과실이 있는 경우 피고는 ‘이것은 너의 과실이다.’라는 항변으로 배상책임을 원고에게 완전히 이전할 수 있었다. 주10 전게서, p. 55～56
로마법학자들은 공동과실을 의식하지 않았으나, 결과적으로는 ‘volenti non fit iniuria(동의에는 불법이 발생하지 않는다.)’ 적용한 것처럼 보인다. 이는 Pomp. D. 50. 17. 203.-피해자가 과실로서 손해를 야기한 경우 그것은 손해로 취급되지 아니한다- 에 나타난다. 이는 피해자가 스스로 부담한 위험은 가해자의 보호의무에서 배제되기 때문이라고 여겨진다. 주10 전게서, p. 57
학자들이 공동과실의 기원을 로마법에서 찾고 있으나 이는 자연법사상의 산물로 로마법에는 공동과실이론이 존재하지 않았다. 그러나 로마법에 있어서도 피고의 과실이 발생한 손해의 인과적 구속을 파괴하였음은 이미 살펴본 바와 같다.

키워드

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