가족제도와 가족법

목차

I .머리말

II. 가족제도와 가족법

III. 가족제도와 근대사회

IV. 근대적 인간상과 사법적 전개

V. 개정민법의 입법취지

VI. 개정민법의 내용과 인간상

VII. 맺음말

본문내용

문제가 있다 하더라도'家産'의식에 의한 강제성을 풍겨 자유와 독립성을 저해할 수 있기에'옥에 티'라고 하겠다.
_ 마지막으로 친족의 범위에 있어서 성별의 차등을 철폐하여 부계 모계를 균등히 하고 형제자매나 부부, 자녀간을 구분하지 아니한 것도 특이할 만하다. 오랜 전통성을 과감히 탈피하여 인간의 본질적 평등성으로 지향한 입법이라 평가한다.
_ 이렇게 볼 때 개정민법이 국회를 통과한 후, 경향각지에서 나타난 희비의 반[35] 응을 가늠할 수 있다. 긍정적인 평가로 반기던 사람은 그래도 지난날의 법규에 비해 진일보한 기본권의 쟁취라는 데에 환호했고, 부정적으로 평가하여 슬퍼한 사람은 전통 관습이 하나 둘씩 허물어진다는 데에서 개탄했을 것이다. 그러나 전자는 비록 인간의 자유, 평등, 독립이란 속성이 조금씩 다방면에서 진취적으로 보장되었다고 하더라도,'家'사상에 입각한 개인의 자유와 독립성을 침식하는 세균성이 여기 저기에서 독버섯처럼 엄연히 산재하고 있다는 점을 경계해야한다. 반대로 후자는 비록 많은 법규에 의해서 전래의 유교적 전통성을 잃고 인간존엄을 앞세운 퇴폐적(?)인 개인주의의 흐름을 감지한다고 하더라도,'家'사상에 터잡은 가부장적 속성은 조금도 개정민법상에 흔들림이 없다는 데 안도와 회심의 미소를 품을 일이다. 긍정과 부정, 희비쌍곡선의 교차로는 겉모양에 있지 않고 속모습를 들여다 보는데 있다. 그토록 대량적인 조문을 손질했다고 하나, 입법취지(즉 대안의 제안이유)에서 이미 살펴본 바와 같이, 인간의 존엄성에 입각한 입법의지나 입법의 목표가 전혀 결여된 상태에서, 오직 범람하는 홍수(여론)를 하류에서 미봉책으로 막는 데에만 치중했다고 본다. 보다 상류의 수문을 통제하여 사시장천 맑은 물에 고기가 노니는 구상이나 작업엔 소홀했다고 하면 과언인지 모른다. 아무리 낙엽지고 푸른 순이 돋는다 해도,'家'적인 뿌리에는'家'적인 잎일 뿐이다. 인간의 본성적인 자유, 평등, 독립이라는 鼎足을 굳건히 뿌리내린 新樹種 아니고는 기뻐할 일이 못된다.
_ '인간의 존엄성'을 두고 동 서양간에 시각의 차이가 있는 것이 일반적이다. 그 어느 쪽이든 모두'존엄성'을 최상의 가치로 인식하지만, 그 구체적인 시야에 있어서는 많은 상이점이 있다. 동양은 인간의 존엄성을 논함에 있어서 역사적 전통이란'신비성'으로 풀고 도덕 윤리란 자율성으로 그것을 뒷받침하는가 하면, 서양은 개혁적이고 구체적인'합리성'으로 풀며 법이라는 강제성으로 뒷받침한다. 전자가 개인보다 家에 치중하는가 하면, 후자는 家보다 개인에 치중하는 경향이다. 여기서 '차등과 평등','종속과 독립','구속과 자유'라는 관념적 차이점이 생성되고 잉태되는 것이 법사상사의 흐름이라 하겠다. 그러나 이는 대립관계가 아니고 결합관계를 뜻하는 것으로 이해해야 한다. 경제생활에 있어서 개인주의와 가족생활에 있어서 연대적 단체주의는 근대법의 원리속에 한덩어리로 용해되어 표상된다. 개인 없는 家가 유지될 수 없으며, 家없는 개인이 존재할 수 없다. 각기 다른 원리에 의해 존립하는 듯 하나, 실은 하나의 원리에 의해서 결합하는 것이 근대사회 이다.주7) (그런 의미에서 보면 재산법원리와 가족법원리는 동일한 것이다.) 개개의 인간은 고립된 인간이 아니라 우선 가족과 결합하여 정신적 육체적인 결함을 보충하며,[36] 때로는 사회의 후견마저 받으면서 살아가는 것이다. 그러므로'家'와 '사회'혹은 '국가'를 절대시하여 개개인의 존엄성인 자유, 평등, 독립이란 속성을 저버릴 수 없고 또한 훼손되어서도 안 되며, 역으로 개인의 속성을 절대시하여 가족과 사회 국가를 외면할 수 없다는 것이 근대법 발전의 운동법칙인 것이다. 다만 양자는 상호 상대방을 부정하지 않는 범위내에서 일정한 受忍의 의무를 규범하는 데 근대법의 기술이 필요한 것이다. 그리고 또 흔히 인간의 3대 속성을 입법의 기본적 보장책으로 삼는 데 있어서, 그것은'서양의 방법'이라고 하여 동양적 시각으로 배척하는 수가 있다. 오랜 역사적 규범성의 차이로 나타나는 도덕과 법의 혼돈현상이다. 법은 도덕의 자율성을 잃은 곳에 존립가치가 있으며, 법이 법이기 위해서 '자유'에 반하고,'평등'에 어긋나며'독립'성을 상실하는 규범을 정할 수 없는 논리적 귀결성을 가진다. 그러므로 이에 위배되는 입법은 법으로서의 가치성을 스스로 인정받을 수 없게 된다. 도덕적 자율성으로 인간존엄성 즉 자유, 평등, 독립의 속성을 현실에서 확고히 보장받을 수 있다면, 굳이 법으로써 그것을 보장받을 필요가 없다. 그러나 그렇지 못한 현실이기에 법은 강제적으로 보장책을 강구하며 고수하라 하는 것이다. 그러므로 이러한 관점에서 보면 우리의 개정민법의 위상은 일그러진 얼굴에 분장해 놓은 꼴이라 할 수 있다.
주7) 沼正也 : "親族法と財産法",「民法におけるテ-マとモチ-ブ」, 1969, 27 44면.
_ 끝으로 지난 개정에서 아쉬웠던 몇 가지를 부언해 둔다. 그것은 개정민법을 탄생시킨 입법자에 대한 제언이다. 법관이 판결로 말하듯이 국회의원은 입법으로 말할진데, 어느 때의 의원처럼 정치적 요인(차기선거의식)으로 벙어리 자세를 취함으로써 '입법 없는 의원'이 되지 말고, 아무리 입법을 많이 했더라도 메아리 없는 말이 있듯이'법답지 않는 입법을 하는 의원'을 국민은 바라지 않는다. 호주제의 폐지에 관한 근 30여 년 간의 당위적이고 현실적 논쟁을 외면한 채, 자신들의 지나친 보수적 안일성으로 아직도'시기상조'니'더욱 연구검토'운운한다면 그것은 입법능력의 문제가 아닌가 자성해 볼 일이라고 생각한다. 그리고 또 입법에 있어서 법률성과 도덕성의 인식문제가 있다. 종래와 달리 요즘은 법과 도덕의 무리한 이론적 구분보다 오히려 그 상관성을 논하는 것이 현대 법철학의 사조이나 적어도 입법과정에 있어서는 가능한 한, 도덕 윤리적 규범을 법문화하지 않아야 한다. 그것은 자칫 법률만능주의를 부르고 급기야 법도 도덕도 침몰하기 쉽기 때문이다. "미네르바의 부엉이는 해가 져야 나래를 편다"는 法證이 암시하듯이 낮(도덕)에 나온 달(법률)이 밝을 수 없는 소치이다.
_ 보다 연구하고 소신있는 국회의원이라면 개정민법의 씁쓸한 뒷맛을 남기지 말아야 했다는 아쉬움이다.

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