현대 법철학에 있어서의 법과 도덕

본문내용

Paternalism은 個人과 그를 둘러싼 社會, 國家사이의 관계를 다시 묻는데 대한 중요한 테마가 되고 있음에 틀림없기 때문이다.
[260]
V. 結 言
_ 법과 도덕의 구별은 法思想史的 發展法則에 따른 필연적인 것으로서 良心의 自由, 信仰의 自由, 思想의 自由, 學問의 自由등을 導出시켰다.
_ 이에 따라 近代 市民革命과 自由主義的 法治國家의 出現이 가능할 수 있었다. 또한 資本主義社會에서의 客觀的인 法體系의 生成과 近代 法治國家에서의 個人과 國家의 상호 자리매김을 이끌어내었다. 말하자면 법과 도덕의 구별은 近代 市民國家의 法秩序의 形成 確立에 견인차적 기여를 한 것이다.
_ 일응 制定과 힘으로 확보된 實定法은 설령 그것이 內容的으로 바르지 않고 合目的的이 아닐 때에도 優位를 누려야 하는 것이 원칙이다.
_ 다만 實定法과 正義(따라서 道德)과의 矛盾이「참을 수 없을」정도에 이르렀을 때 그것은 「不正當한」法으로 물러서야하는 문제가 대두되고 있는 것이다.주54)
주54) G.Radbruch, Gesetzliches Unrecht und ubergesetzliches Recht, in: Rechtsphilosophie, 1956, S.353
_ 그리고 비로소 이 경우에 법과 도덕의 구별에 따른 法哲學的 論議가 제기된다 할 것이다.법을 自然法論的으로 파악하느냐, 法實證主義的으로 파악하는냐의 문제가 바로 그것이다. 前者에 의할 경우, 법과 도덕은 分離할 수도 없겠거니와, 도덕에 反하는 법은 당초부터「법이 아니다」라고 보게 될 것이다. 반면, 后者에 따른다면, 법과 도덕은 당연히 分離되어야 하며 도덕에 反하는 법은, 당초부터 법이 도덕에 反하는지 與否를 살피는 것조차를 想定하지 않으므로, 定立된 그대로 법인 것이다.
_ 단지 법은 무릇 도덕의「可能性」에 지나지 않으며, 그래서 항상 그 때문에 不道德의 可能性이기도 하다. 법은 도덕을 可能하게 할 수 있을 뿐이며 强要할 수는 없다. 왜냐하면 道德的 行爲는 槪念 必然的으로 自由의 行爲일 수 밖에 없기 때문이다. 따라서 법은 불가피하게도 不道德도 可能하게 할 수 있는 것이다.주55)
주55) G.Radbruch, Rechtsphilosophie, 崔鍾淳 譯, 法哲學, 80面
_ 다만 문제는 극도로 邪惡하게「不道德하나 形式的으로는 效力이 있는 법」을 어떻게 運用하여야 할 것인가에 있다.
_ 이에 대하여서는 앞에서도 이미 언급했거니와「법이 存在하는냐와 법이 좋으냐 나쁘냐는 別個의 문제」(The existence of law is onething; its merit or demerit is another.)라는 命題를 前提로 한채,「그것은 분명 法이다. 다만 그것이 너무나(邪惡하도록) 不道德하기[261] 때문에 따르거나 適用할 수가 없다」고 하는 것이 더 낫다는 共存, 妥協의「實賤的인 視角」이 그 대답이 될 수 있다 하겠다. 말하자면 법과 도덕의「完全한 分離」란 사실상 不可能한 것이다.주56)
주56) P.Bockelman, Bemerkungen uber das Verhaltnis des Strafrechts zur Moral und zur Psyohologie, in: Gedachtnisschrift fur G.Radbruch, A.Kaufmann ed., S.259
_ 그러나 오늘날 법과 도덕이 完全히 一致한다는 것 또한 생각할 수 없다. 도덕이 법(강제)에 편승하여 실행될수록 그 本質的 요소는 파괴 내지 감소되고 말 것이다. 즉, 순수한 도덕적 要請에 대하여는 법의 自制가 要求될 것이며, 그와 함께「법으로부터의 자유로운 領域에 속하는 도덕의 領域은 확실히 더욱 커질 것이다.주57)
주57) Engisch, a.a.O., S.106
_ 어쨋든 법과 도덕 사이의 지나친 同化의 주장이나 극단적인 分離주장은 다같이 法現實에 맞지 않다.
_ 비록 그 범위는 줄어들겠지만 법에는 어딘가 도덕을 外面해서는 안될 限界가 있다는 것을 부정할 수는 없는 일이라 할 것이다. 또한 法效率의 觀點에서 보더라도 도덕적 내용을 묻지 않는 법보다는 도덕에 뒷받침된, 도덕을 帶同한 법이 受範者에 대하여 더욱 잘 承認되고 遵守될 것이라는 것은 명약관화한 일인 것이다.주58)
주58) Radbruch, a.a.O., 崔鍾庫 譯, 77面.
_ 以上으로써 요컨대 법과 도덕사이에는 差異點들과 함께 兩者間의 交涉도 또한 존재하지 않으면 안된다는 것이 밝혀졌다. 그것은 한편 實質的 正義의 要請에의 符合을 의미하는 것이기도 하다. 즉 實證主義的인 正義論으로 인하여 야기된 人間疏外 내지 人間尊嚴性에 대한 不考慮 現象을 防止하고 立法者의「恣意에로의 傾向」에 대한 妥當하고 拘束的인 規準을 提示하고, 급기야는 法律上의 不法을 규탄할 權利를 人間에게 부여하고 또한 形式的 正義論으로부터 歸結된「生活로부터의 遊離」라는 결정적인 缺陷을 보충하고자 하는 現代의 (특히 人類가 最大의 정신적 動搖와 緊張을 겪었던 I II次 世界大戰 이후의) 法思想史的 發展法則과 그 現實的 要請에 따르는 것이 된다는 것이다.
_ 요컨대 人類의 쓰라린 體驗과 實踐的 思惟에 대한 覺醒으로부터, 무릇 법과 도덕이라는 두개의 複合的 規範은 人間의 行爲를 全體性의 見地에서 考察되어야만 한다는 結論이 이끌어내어졌던 것이다.
_ 이제 법과 도덕의 絶對的 分離는 不可能하다. 이러한 법과 도덕의 새로운 紐帶는 現代 法哲學이 그 正義論을 構築함에 있어서 實質的 內容을 지니게끔 하는 데에 결정적인 役割을 하였던 것이다.주59)
주59) 黃革周, 自然法論의 現代的 展開에 관한 硏究, 朝鮮大出版局, 1978, 90面
[262] _ 즉 법과 도덕이 共通的인 土臺(Communix radix)위에 존재하고 있다는 眞理를 再覺醒함으로써 법에 있어서의 人間疏外를 消滅시키고 入格의 尊嚴性에 대한 倫理的 絶對性을 요구하면서 倫理的 宗敎的 慣習的 生活과 밀접하게 結合되어있는 社會共同體의 具體的 生活秩序로서의 法秩序를 形成케 하였던 것이다.
_ 이제 남은 일은 法과 도덕의 새로운 紐帶위에 正當한 社會的 行爲의 實質的 原理들을 발견토록 함으로써 法秩序에서의 實質的 正義를 구현토록 하는 課業이라 하겠다.주60)
주60) 上揭書, 같은面

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