법체계의 정합성과 법적 논증의 정합성원칙

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원칙은 바로 소송도 하나의 대화로서 자리매김할 수 있는 계기가 될 수 있다. 이에 관해서는 의견이 대립될 수 있으나 이에 관한 자세한 논의는 다음 기회로 미루기로 한다.
IV. 성찰의 지평과 역할교류
_ 그러면 법발견을 주로 도덕적 직관에 의존하는 법률가들은 이러한 정합성(원칙)에 대해 어떻게 성찰할 수 있는 것인가? 법체계의 정합성(II)과 법적 논증의 정합성원칙(III)은 각각 다른 성찰의 지평을 지시한다. 앞에서 정합성과 정합성원칙이라는 용어를 일관되게 구분사용한 것도 그 때문이기도 하다. 이에 관해 간단히 살펴보기로 한다.
1. 관찰자역할과 참여자역할
_ (1)법체계의 정합성과 관찰자시점: 알렉시의 이론을 중심으로 살펴본 법 체계의 정합성(II)은 그 법체계를 구성하는 수많은 법관들의 법률적용에 대한 근거지음이 하나의 체계를 형성하도록 가지런한 연관성을 갖고 있는 경우에 그 법체계가 띠는 속성이다. 이러한 정합성은 어떤 특정한 법관이 구체적 사건을 앞에 놓고 법률을 적용할 때 고려할 수 있는 구체적 기준이 아니다. 이론적으로 엄밀하게 말하면 바로 법체계의 정합성을 고려하려는 법관의 법률적용과 그것의 근거지음에 의해 법체계의 정합성이라는 속성은 다시 판단될 수 밖에 없는 상황변화가 있게 되기 때문이다. 다시 말해 법관[51] 은 법 체계의 정합성을 바라 보려 하는 순간 이미 자신을 법체계 밖에 위치시키지 않을 수 없고, 자신의 법률적용이 법체계의 정합성에 어떤 영향을 끼칠 것인가에 대한 판단을 중지해야만 한다. 그렇기 때문에 그는 자신의 정합성판단이 사람들의 행동방향을 직접 이끌어 가는 기능을 할 것이라 기대할 수도 없다. 법사회학의 최근용어로 표현하면주19)
주19) 요점을 잘 정리한 문헌으로 Peters, Rationalitat, Recht und Gesellschaft, Ffm. 1991, p.33 아래 참조.
_ 법체계의 정합성은 비행위지향적인 관찰자의 시점에서만 드러난다고 할 수 있다. 즉 법체계의 정합성을 판단하기 위해서 법관은 사법 기관이 아니라 일시적이나마 (법)사회학자가 되어야 한다.
_ (2)정합성원칙과 참여자시점: 이에 반해 법적 논증규칙으로서 정합성원칙(III)은 법관이 법률을 적용할 때 고려할 수 있는 기준이 된다. 정합성원칙은 법률을 적용하는 법관이 자신의 법률적용이 편파적이지 않도록 모든 관련이익과 상황적 요소들을 남김없이 고려해야 한다는 법형성의 이성원칙이었다. 이것은 정합성원칙의 충족여부를 성찰하는 법관은 법체계 밖에 위치하는 것이 아니라 법체계 안에서 자신의 판단이 법이라는 사회적 실재를(새롭게) 형성하며 행위하는 것임을 말해준다. 즉 법관의 정합성원칙 판단은 궁극적으로는 법을 매개로 사람들의 행동의 방향을 이끌어 나아가는 기능을 한다. 법사회학의 용어로 표현하면 정합성원칙을 논증규칙으로 삼는 법관은 행위지향적인 참여자의 태도를 갖는다고 할 수 있다.
2. 의미론적-구문론적 차원과 말행위론적 차원
_ 법체계의 정합성과 법적논증규칙으로서 정합성원칙은 언어 이론적 차원에서도 구분이 된다. 20세기 언어학의 발전은 언어 기호의[52] 세 차원을 밝혀 놓았다: 구문론적(syntaktisch), 의미론적(semantisch), 말행위론적(pragmatisch) 차원. 모리스(Morris)의 설명주20) 에 따르면 구문론적 차원은 기호와 기호 사이의 관계를, 의미론적 차원은 기호와 그것이 적용되는 대상과의 관계를 그리고 말행위론적 차원은 기호와 기호를 사용하는 사람 사이의 관계를 각각 가리킨다. 20세기 내내 이들 세 차원 사이의 (우열)관계에 대한 논의가 끊임없이 진행되었지만 여기서 그 논의를 살필 필요는 없다. 다만 여기서 다음 두 가지 점을 지적하는 것은 의미있는 일일게다: 언어(기호)학의 경향은 점차 말행위론적 차원의 우위를 인정하고 의미론적, 구문론적 차원은 그에 종속적인 것으로 파악하는 방향으로 전개되었다.
주20) Morris, Foundation of the Theory of Signs, Cicago 1938; Grundlagen der Zeichentheorie, 1972 참조.
_ 의미론적, 구문론적 차원의 독자성을 인정해도 그것은 언어 기호 의사용이 언어 기호의 의미에 가져오는 변화의 요소를 제쳐놓는다.
_ 법체계란 수많은 규범과 원칙들의 가지런한 연관관계를 가리키며 이들은 언어기호에 담겨 있다. 법체계의 정합성은 바로 그러한 언어 기호의 의미론적-구문론적 차원에서 파악된 개념이다.주21)
주21) 이 점을 파악하는 Alexy, 앞의 논문, p.97 참조.
_ 다시 말해 규범과 원칙들을 담는 언어 기호를 사람들이 사용하고 그로써 펼쳐지는 의미변화의 역동적 과정(말행위론적 차원)을 제쳐놓은 채 파악된 그 언어 기호들의 가지런한 질서상태가 바로 법체계의 정합성인 것이다. 이에 반해 법적 논증의 정합성원칙은 규범과 원칙들을 담는 기호들을 법관이 어떻게 사용하는가 그리고 그 사용을 통한 언어 기호들의 의미 변화라는 역동적 과정의 차원, 즉 말행위론적 차원에서 파악된 개념이다.
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3. 역할과 지평의 교류와 논증의 구분
_ 법관은 법률을 적용할 때 관찰자와 참여자의 두 가지 역할을 동시에 수행하지 않으면 안된다. 법관은 관찰자의 지위에서 자신의 법률적용이 가져 올 법체계의 정합적 상태를 예측하고 기대함이 없이 자신의 법률적용이 비편파성의 요청을 충족한다고 말할 수 없으며, 반대로 참여자의 지위에서 정합적 해석을 도모함이 없이 그가 속한 전체 법체계의 정합성이 이룩된다고 말할 수도 없기 때문이다. 그러나 성찰의 역할과 지평이 이처럼 끊임없이 교환되어야 한다는 것과 두 가지의 정합성개념이 모두 논증에 사용될 수 있다는 것과는 구분되어야 한다. 법체계의 정합성은 어떤 구체적인 법적 결정의 논거로 사용될 수는 없다. 이미 말한대로 바로 그 법적 결정을 통해 변화되는 것이 법체계의 정합성이기 때문이다. 다시 말해 법적 결정의 논거로서 법체계의 정합성을 드는 것은 증명되어야 할 것을 바로 그 증명과정에 사용하는 오류(petitio pricipii)에 빠지는 것이다. 그렇기 때문에 정합성의 실현은 변증적 사고를 요구한다.

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