법감정에 관한 연구

목차

I. 서 설

II. 법감정의 개념

III. 법감정의 형성

IV. 법감정의 작용

V. 법감정의 오류가능성과 최적의 작용조건

VI. 법감정의 주체와 법감정의 한계

VII. 법감정의 기능

본문내용

여론조사 결과 우리 국민의 지배적 법감정은 간통죄의 처벌을 원하고 있는 것으로 나타난 까닭에,주49) 부득이 간통죄를 존치시키는 방향으로 결론을 내렸다.주50)
주49) 한국갤럽조사연구소가 전국 20세 이상의 남녀 1천명을 대상으로 여론조사한 결과, 77.2%가 간통죄의 존치에 찬성하였다(조선일보, 1986.3.15, 6면). 간통죄의 존폐여부에 관해 상세히는 임 웅, "性犯罪의 非犯罪化論", 성균관법학 제2호, 1988, 59면 이하 참조.
주50) 법무부, 형법개정법률안 제안이유서, 1992.10, 236면 참조.
_ 그 밖에 불법영득의 의사가 없다는 이유로 절도죄의 성립이 부정되는 이른[100] 바 '사용절도'와 관련하여, 현대생활에서 자동차에 대한 사용절도가 빈번하고 법감정상의 당벌성을 고려하여,주51) 1995년 형법개정에서는 자동차 등의 교통기관에 대해서 만큼은 특별히 불법사용죄(제331조의2)가 신설되었다.
주51) 앞의 책, 174 175면 참조.
_ 법발견에서 법감정이 결정적 기능을 하는 법계는 영미법계인데, 영국의 보통법(common law)과 형평법(equity)이 특히 그러하다.주52)
주52) Zippelius, 앞의 책, 121면 이하.
_ 무엇보다도 형평법은 형평과 정의, 양심에 따른 재판을 의미하는 만큼, 법감정에 전적으로 지배된다고 하여도 과언이 아니다.
_ 국제법영역에서도 법감정은 법발견을 위하여 중요한 기능을 행한다. 국제사법재판소규정 제38조 제2항은, 당사국의 합의가 있으면 재판소가 '형평과 선'에 의하여 사건을 해결할 수 있도록 함으로써 형평과 선을 법원(法源)의 하나로 규정하고 있는데, 형평과 선은 재판관과 당사국의 법감정에 의하여 결정적 영향을 받는다.
_ 또 민사소송법에서 법관이 사실의 진위를 판단함에 있어서 적용되는 자유심증주의는 '사회정의와 형평의 이념에 입각'할 것을 요구하고 있는데(제187조), 사회정의와 형평이야말로 법감정을 더듬이로 하여 찾아낼 수 있는 이념이라고 할 수 있다.
_ 위에서 설명한 형평법, 국제법 또는 자유심증주의의 적용영역이 아니라 하더라도, 널리 법발견 과정의 시발점에서 법감정이 작용한다면, 문제해결에 대하여 법감정은 나침반과 같은 방향제시적 기능을 수행할 수 있을 것이다.주53)
주53) 법감정의 방향제시적 기능은 법발견의 전과정에 대하여 1) 지지 강화기능, 2) 통제기능, 3) 경고기능, 4) 수정기능 등으로 세분될 수 있다(Henkel, 앞의 책, 539면).
_ 명백한 사실상의 요건이 갖추어지면 법적 결정이 자동적으로 내려지는 경우-예컨대 운전면허 발급-가 아니고 평가작업을 거쳐야 하는 경우라면, 법감정의 개입은 필연적이다. 그런데 법감정에 의하여 내려진 결정은 최종적 결정은 아니고 이에 대한 중요한 단서를 열어 보일 뿐이므로, 그 결정이 합리적인 법발견 과정에 의하여 뒷받침되어야 한다.주54)
주54) Obermayer, 앞의 글, 5면.
_ 법감정이 전술한 최적의 작용조건에 근접할수록, 법감정이 내린 직관적 결정과 그 후 합리적으로 논거지워진 결정이 일치할 가능성이 높아질 것이다. 그러나 최적의 법감정이라고 하더[101] 라도 무조건 옳은 법적 결정을 보장하는 것은 아니다.주55)
주55) 앞의 글, 4면.
_ 법감정은 상황에 과민반응을 보일 수 있는 것이므로 법감정이 내린 결정에 대하여는 항상 이성적 검토가 뒤따라야 한다. 법감정은 이성적인 논구작업과 결합함으로써 주관적 판단에 빠질 위험을 피할 수 있게 된다. 법관은-특히 유럽대륙법계에서는- 자신이 내린 판결의 정당함을 오로지 법감정에만 의존하여 주장할 수는 없고, 판결이유에서 합리적인 논거를 들어 뒷받침해야 할 것이다. 이러한 의미에서 법감정이 법의 흠결시에 충전기능을 한다고 하더라도 법감정 그 자체가 독자적인 법원(法源)이 될 수는 없고,주56) 법발견을 위한 하나의 유력한 수단에 그친다고 보아야 한다.
주56) 앞의 글; Henkel, 앞의 책, 538면. 이에 반하여 레빈더는 理想的 法感情에 한해서 法源이 된다고 한다(레빈더, 앞의 책, 198면).
_ 법적용 단계에서 법감정적 판단이 크게 작용하는 경우로는 불확정개념의 해석과 초실정적 법원칙의 발견이 있다.주57)
주57) Obermayer, 앞의 글, 5면.
_ 헌법상으로는 인간으로서의 존엄과 가치 및 행복추구(제10조), 공공복리(제23조 제2항, 제37조 제2항), 민법상으로는 선량한 풍속(제103조),주58) 형법상으로는 사회상규(제20조), 음란(제243 245조)주59) 등과 같은 대표적 불확정개념의 해석에서 살아있는 법으로서 적용되도록 결정적 역할을 하는 것은 다름아닌 법감정이다.
주58) 독일연방법원은 '선량한 풍속(die guten Sitten)을 "모든 공평하고 정당하게 사고하는 사람들의 법감정"이라고 정의한다(BGHZ 52/17, 20).
주59) 형법상 통설 및 판례(大判 1987.12.22, 87도2331 등)는 淫亂槪念을 "그 내용이 성욕을 자극 또는 흥분시키고 보통인의 정상적인 성적 수치심을 해하며 선량한 성적 도의관념에 반하는 것"이라고 설명한다. 여기에서 정상적인 성적 수치심이라든가 선량한 성적 도의관념이라는 판단척도는 성에 있어서의 법감정에 환원된다고 하겠다.
_ 초실정적 법원칙의 발견에서도 법감정의 꿈틀거림이 단서가 되는 수가 많다. 그 한 가지 예로서 형법상 과실범에 있어서 주의의무의 범위를 한정해 주는 '신뢰의 원칙'을 들 수 있다. 법원에 의하여 신뢰의 원칙이 도입된 것은 이론적 학문적 사고의 결과가 아니라 현대생활에 있어서 원활한 교통의 필요성과 상대방의 과실이 있을 경우까지도 고려하여 주의의무를 다할 것을 요구해서는 안 되고 주의의무의 적정한 분배가 타당하다는 법감정에서 비롯된 것이[102] 라고 풀어 볼 수 있다. 그런데 초실정적 법원칙은 처음에는 개인의 법감정에 의하여 발견된다고 하더라도 법공동체의 합의를 얻어 보편적 법감정에 도달한 경우에 비로소 하나의 법원칙으로서 정착될 것이다. 법흠결시에도 법감정에 의하여 인식된 초실정적 법원칙이 흠결을 충전해 줄 수 있다.주60)
주60) Obermayer, 앞의 글.

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