사법적 법실천과 법개념

목차

Ⅰ.법개념과 법실무

Ⅱ. 법개념에 대한 의미론적 접근의 한계

Ⅲ. 법관을 위한 법개념

Ⅳ. 법개념의 보고(寶庫): 자연법론 다시 보기

Ⅴ. 비실증주의적 법개념의 사법적 적용례: '불법논변'과 '원리논변'

본문내용

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_ 규칙은 어느 한 규칙이 적용되면 다른 규칙은 그 적용이 배제되는, '전부가 아니면 全無의 방식'을 취하고 상호충돌의 경우도 어느 하나는 무효가 되는 것에 비해, 원리는 상호충돌의 경우 어느 하나가 반드시 무효가 되는 것이 아니라 그 '비중 혹은 중요성의 차원'에 따라 적용되게 된다. 규칙에 있어서 법적용이라 함은 '포섭'을 의미하는 데 비해서, 원리에 있어서는 '형량'이 요구된다.
_ 드워킨이 주장한 원리에 입각한 법해석은 입법과 선례를 무시하라는 뜻이 아니라 입법과 판례에 내재된 더 큰 정당화가능성을 찾아 '내재적 확장'을 시도하는 해석을 하라는 것이다.주22) 법에 따라 정의를 실현하라는 요청에는 모두 동의하지만 법이 모호하거나 막연할 때 혹은 그렇지 않더라도 해결이 어려운 골치아픈 사건에서 법이 정말로 말하는 것이 무엇이냐를 둘러싸고 법관들 사이에 의견의 차이가 있을 수 있다. 이 때 드워킨은 사법정의를 '조문대로다', '동의했다', '계약했다', '관행이다'식의 경직성에 내맡기지 말고, 규제의 최상의 정당화근거를 찾아 인내심을 가지고 조문 혹은 관행이 봉사하는 목적, 원리에 비추어 다시 한 번 비판적으로 성찰하라는 것이다.
주22) 예컨대 법관은 양쪽 당사자에게 평등한 진술기회를 주어야 한다는 법규에는 모두가 동의할 것이다. 그러나 이 조문이 만약 한쪽에 비해 다른 쪽의 주장이 더 복잡하거나 많은 증인이 필요한 경우에도 양쪽이 동일한 시간을 가져야 한다는 것을 의미하는지에 대해서는 의견이 엇갈릴 수 있다. 이 때는 양쪽 모두 들어야 한다는 조문에서 더 들어가 어려운 상황에 있는 쪽이 더 많은 시간을 가져야 한다는 '내재적 확장'에 이를 수 있어야 한다는 것이다.
_ 예컨대 법관은 소멸시효에 관한 입법기관의 결정에 따라야 한다는 데 모두 동의할 것이다. 그러나 구체적 사건(예컨대 삼청교육대 사건)을 앞에 두고 조문의 자구대로 해석하면 이상하게 보이는 결론에 이르게 될 때는, 법관은 이 경우[67] 입법기관의 결정을 따라야 한다는 것이 실제로 요구하는 것이 무엇인지를 계속 물어, 조문의 배후에 있는 더 큰 원리를 찾아야 한다는 것이다. 이것이 바로 그가 이야기 하는 '내재적 확장'으로서의 해석적 태도인 것이다. 여기서 법관은 시효제도를 통한 법적 효율성을 최상으로 확보하라는 원리적 요청과, 어떤 시민도 국가기관의 범죄행위에 따른 피해로부터 방치되어서는 안된다는 원리 사이의 긴장관계가 존재한다는 것을 인정하게 된다. 그래서 어느 것이 구체적인 경우에 더 비중을 갖는가를 형량하고 충돌하는 원리들의 우선관계를 확정함으로써 문제를 해결해야 한다. 이에 따른 '내재적 확정'의 결과는 후자를 우선시하게 될 것이다.
_ 최선의 혹은 가장 건전한 해석으로부터 나오는 원리들을 규칙들과 함께 법개념의 구성요소로 보려는 시도에 이의를 제기하는 사람들도 없지는 않다. 그들은 상반되는 원리들은 항상 존재하기 마련이므로 원리이론에 입각하여 그 어떤 것도 다 근거지을 수 있기 때문에 결국 원리들을 법체계의 구성요소로 받아들이거나 받아들이지 않거나 사건을 앞에 둔 법관에게는 아무런 차이가 없게 된다는 것이다. 결국 법흠결의 경우에나 법의 척도가 모호한 경우에 원리 모델에 의거하더라도 불확정성을 제거할 수는 없다는 것이다. 그러나 한 원리가 다른 원리보다 우월하게 되는 조건은 논증가능하며 그러한 한 우월조건에 상응하는 원리는 법적 효과를 지니게 된다. 그리고 형량의 법칙이 모든 사건에서 하나의 정답을 도출해내는 식의 결정에 이르게는 못한다 할지라도 합리적인 논증구조를 제시해주고 있는 것은 틀림없다.주23) 원리모델은 모든 사건에서 결정적인 확정력을 확보하지는 못한다 할지라도 적어도 논증의 부담이 어디에 놓이는가를 결정해 줄 수 있는 것이다.
주23) 알렉시, 위의 책, 101면
_ 입법자가 법률전체가 도덕적으로 일관성을 갖도록 요구받는다면 법관은 원리적 일관성에 따르기를 요청받는다.주24) 일관성있는 원리의 틀은 드워킨에 의하면 바로 법공동체의 최상의 가치이다. 법관들은 결국 어떤 결정이 더 현명하거나 공정하고 민주적이며, 공동체에 더 봉사하는가라는 관심에 따라 결정해야 하기 때문이다. 그렇기 때문에 드워킨은 원리의 틀을 법적 정당성과 정치적[68] 책임의 근거로 삼는다. "시민들의 공동체를 더욱 건전한 것으로 만들고 공동체의 정치권력의 행사에 대한 도덕적 정당성을 증진시키고, 시민들 사이의 평등을 보장하는 것"이 정부권력의 정당한 사용의 내용이요, 법의 핵심이다. 법관은 바로 이 원리의 틀속에서 '구성적 해석'(Constructive Interpretation)을 시도함으로써 어떤 현실과 그것에 대한 최선의 정당화 사이의 균형을 유지하는 업무를 담당한다. 경우에 따라서 우연의 산물일 수도 있고 그렇지 않다 하더라도 현실정치적 타협의 산물일 수 있는 규칙이 아닌 원리에 의해 정치적 책임이 추궁되고 법적 정당화가 가능하게 됨으로써 원리에 근거한 법해석은 공동체를 건전하게 결속시키는 데도 기여한다. 공동체 구성원들로 하여금 타구성원을 동등하게 배려하고 그들의 복지에 관심을 가지게 하는 데도 기여하는 것이다.주25)
주24) Dworkin, 위의 책, 190면 이하.
주25) 원리공동체를 "결속적 집단적 책무"(associative or communal obligations)를 느끼는 우애의 공동체로 묘사한 부분에 대해서는 Dworkin, Law's Empire. 196면 이하.
_ 드워킨이 법해석의 복잡한 구조를 보여주기 위해 가상한 법관은 실재의 법관보다 더 반성적이고 자의식이 강한 법관임에 틀림없다. 그러나 해석을 통한 원리들의 조화로운 병존을 꾀할 수 있는 법관은 지적으로나 인격적으로 초인적인 인물이라고 보아야 할까? 정치적 도덕적 원리들을 교차시키는 복잡한 행렬을 따라, 다양한 경쟁적 해석틀을 구성하고 시험하고자 하는 법관은 상상속에서만 존재하는 인물로 보아야 할까? 자신이 앞에 둔 결정에 전력을 다하는 사람으로서 판결의 열린 구조를 보여주고자 애쓰고, 항상 연구와 비판에 마음을 열어 두는 이런 법관은 시민들이 일상 법생활에서 실제 만나기를 원하는 바로 그 법관임에 틀림없다.

키워드

사법적 법실천과 법개념,   사법적 법실천,   군사정권,   권위주의