법의 개념

목차

제 1 장 서 론

제 2 장 의미분석적 법개념 논의의 한계

제 3 장 법개념에 관한 새로운 논의

제 4 장 실증주의적 법개념과 비실증주의적 법개념
　제 1 절 실증주의적 법개념
　제 2 절 비실증주의적 법개념

제 5 장 실증주의적 법개념의 문제점

제 6 장 결 론

본문내용

로서의 성격을 박탈해야 한다고 보는 것이다. 이런 법개념은 실무에 영향을 발휘할 뿐만 아니라, 무엇보다도 법적결정을 앞에 둔 법관에게 참다운 법실천에의 용기를 부여할 수 있는 법개념이다.
둘째, 극도의 부정의에 대해 법의 성격을 부인한다 하여 법적 안정성이 위태롭게 될 것이라는 주장은 납득되기 힘들며, 만의 하나 그렇다 하더라도 실질적 정의를 위해서는 어느 정도는 법적 안정성의 손상을 감수해야 할 것이다.
셋째, 극단적인 불법은 인식 가능하다. 무엇이 정의로우냐 아니면 무엇이 도덕적인 내용인가에 대해서 우리는 서로 생각이 다르다 할지라도 적어도 무엇이 심히 부정의로운가, 무엇이 심히 반도덕적인가에 대한 합의는 적어도 문명국가에서 엄연히 존재한다. 악의 인식이 우리에게는 선에 대한 인식보다 비교할 수 없을 정도로 쉽다. 우리는 우리들이 무엇을 원하지 않는가를, 우리들이 무엇을 원하는가 보다 훨씬 더 빨리 안다. 오늘날 집단수용소, 노예제도 및 노예거래, 민족학살과집단추방, 피부색깔, 인종 성 및 출산에 의한 차별대우 등은 법개념을 나치도덕식의 주관적 관념으로 채운다는 의심을 넘어서는 “보다 확실한 부정의 관념”인 것이다. 발터 오트, 앞의 책, 49면.
그렇다면 이러한 불법에 대한 인류의 보편인식에 따른 검증 절차를 거친 법에 대해서만 법으로서의 성격을 인정해야 한다는 극히 소박한 진리를 우리는 엄정과학의 이름으로도 부인할 수는 없다라고 생각한다.
넷째, 라드브루흐식 법개념이 민주주의 원리를 침해할지도 모른다는 비판에 대해서는 헌법재판소의 임무를 떠올리는 것으로 답변할 수 있을 것이다. 헌법재판소의 임무는 바로 입법자가 국민의 기본권을 최대한으로 존중하고 이에 구속되도록 통제하는 데 있는 것이다.
제 6 장 결 론
앞에서 우리는 법이 무엇보다도 다차원적으로 접근되어야 할 개념이며, 인식관심에 따라 그 개념이 달리 형성된다는 것을 살펴보앗다. 권위적 제정성, 사회적 실효성, 실질적 정당성의 세 요소는 각각 우리들의 해석적 관심(법의 규범성의 차원), 경험적·사회적 환심(법의 사실성의 차원), 정책적·철학적 관심(법의 이념성의 차원)을 반영하는 것이라 할 수 있다. 이들은 각각 형식주의적 법사고, 현실주의적 법사고, 그리고 이상주의적 법사고의 반영이기도 하다. 해석적인 관심에 머무는 한 법은 우선적으로 권한있는 국가기관에 의해서 제정, 해석, 집행되는 ‘국가법’으로 나타난다. 이에 따르면 “국가가 제정한 법이 법이다.” 여기에서는 실정법의 간단없는 적용을 위해 그 법의 의미내용을 탐구하는 것이 주된 과제로 드러나게 되며 이를 위해서는 입법자의 의사가 단연 중시된다. 이러한 의미의 법이 어느 면에서 가장 실용적이고 단순하며, 동시대의 법률가들이 생각하는 법에 가장 근접한다. 여기서는 체계 내재적인 논리조작이 우선시되며 현행규범대로 법적 당위가 이루어져야 한다는 요청, 제재가 효력을 발하여야 한다는 요청이 다른 어떤 요청보다도 우선하게 된다. “법적강제가 없는 법은 그 자체 모순, 타지않는 불”이라는 말처럼, Jhering, Der Zweck im Recht, 317면 이하
혹은 “명령은 명령이듯이 법은 법이다”
식으로. 사회가 도덕적 지침으로써만 유지되는 것이 불가능하다면, 조직화된 힘에 의해 뒷받침 되는 국가 법적 규율의 필요성을 말해주는 이 개념은 사실 우리들이 법을 따르는 여러동기들 주엥서 결정적인 것을 언급하고 있다. 뿐만 아니라 이것은 법에 대한 우리의 전통적 태도였기도 하다. 그러나 이러한 법개념은 여러 면에서 실천적 한계를 드러낸다. 이 개념에 따르게 되면 법의 해석을 둘러싸고 문제가 생겼을 때 가능한 한 제정법이 정당화되어야 한다는 요청을 앞세우게 되고, 결정을 둘러싼 여러 가지 어려운 문제가 객관적으로 논의되지 못하고 결정자의 재량행위에 속하는 것으로 넘어가고 말게 될 우려가 생긴다. 법을 특정한 목적을 지닌 정치조직의 수단으로만 설명하는 데는 한계가 있다. 법은 그렇게 이해되기에는 엄청나게 무수한 인간의 목적에 불려지는 수단인 것이다. 그리고 공법을 위해서는 이런 해석적 차원의 법개념이 일면 타당한 바도 있으나 이것만이 지배적이게 되면 그것은 전체주의적 질서상에 이어지고 말 것이다.
반면 경험적·사회적 관심으로부터 얻어진 법개념은 실태조사를 하고 사회적 관행을 주목함으로써 국가법적 접근의 실천적 한계를 보완할 수는 있다. 이 법개념은 법을 발견함에 있어서 사실과, 사회변화를 위한 전략을 강조하고, 법률지상주의가 아니라 제정법의 배후에 놓이는 경험적 사회사실을 연구하여 그를 통해 ‘살아 있는 법’을 강조한다. 이에 따르면 “살아있는 법만이 법이다.” 법사회학자인 오이겐 에를리히식으로 “집단생활을 내적 질서 및 조화의 표현”으로서의 ‘사회법’이 그것이다. 그러나 사회학으로부터의 인식관심에 따른 ‘사회법’은 사회의 전체적 질서를 이해하는 것이라기 보다는 특정의 사실에 관한 지식을 확인하는 의미인한 법과 사회질서의 관계에 대한 온당한 그리고 총체적인 이해가 되기 힘들다. 그것은 법에 종사하는 사람으로 하여금 법규칙과 전체질서의 관계보다는 특정한 수단의 특별한 결과에 대해 관심을 가지도록 한다. 제한된 집단의 관찰을 통해 도출되는 귀납적 일반화의 체계로서 법기능 전체를 이해한다는 것은 불가능하다.
여기서 우리는 위의 두 개념접근들이 궁극적으로 환원되는 정책적 철학적 법개념의 차원을 열어두지 않으면 안됨을 알게 된다. 법적 이슈는 사실이나 전략이 아니라 도덕적 원리일 때 그 온전한 모습으로 드러난다. 이에 따르면 “옳은 법이 법인 것이다.” 이렇게 하여 우리는 법개념의 완성을 위해 법철학자들의 최대 관심사인 ‘이상법’을 염두에 두지 않으면 안되게 되는 것이다. 결론적으로 우리가 추구하는 법개념은 ‘국가법’, ‘사회법’, ‘이상법’ 모두에 그 연결점을 가지고 있지 않으면 안된다. 왜냐하면 진정한 법은 국가가 제정하고 살아있는 옳은 법이기 때문이다.
<參 考 文 獻>
1. 유병화, 「법철학」, 진성사, 2001
2. 라드부르흐, 최종고, 「법철학」, 삼영사, 2002
3. 심헌섭, 「법철학Ⅰ」, 법문사, 2003
4. 박은정, 「법철학의 문제들」, 박영사, 2007

키워드

법,   개념,   법의 개념,   실증주의