[행정법]법치행정의 원리에 대한 검토

소개글

[행정법]법치행정의 원리에 대한 검토에 대한 보고서 자료입니다.

목차

[1] 서설

[2] 독일 등에서의 법치행정의 원리
1. 근대적 법치행정의 이념
2. 형식적 법치주의원리
(1) 법률에 의한 행정의 원리
1) 법률의 (전권적) 법규창조력
2) 법률의 우위
3) 법률의 유보
(2) 이념형과의 편차
1) 법치행정 구성원리의 제한, 수정
2) 법치주의의 적용배제영역
3) 형식적 법치주의

[3] 영미에서의 법의 지배
1. 영국에서의 법의 지배
2. 미국에서의 법의 지배

[4] 실질적 법치주의의 일반화

[5] 실질적 법치주의의 내용
1. 법치행정원칙의 일반적 적용
2. 행정입법에 대한 법률의 (전권적) 법규창조력
3. 합헌적 법률의 우위
4. 법률의 유보범위의 확대
(1) 침해유보설
(2) 전부유보설
(3) 권력행정유보설
(4) 급부행정유보설
(5) 본질성설
1) 개념
2) 의회유보
(6) 결어

[참고문헌]

본문내용

다고 하는 것이 반드시 합리적. 현실적이라고 할 수는 없다. 즉, 이 설에 의하면, 어떠한 이유에 기한 것이든지 법률이 결여된 경우에는 국가는 국민생활에 필요한 급부를 제공할 수 없게 될 것인바 이것은 국민의 권익을 보호하기 위한 이론으로 주장된 당해 학설이 오히려 그 반대의 결과를 야기할 수도 있음을 의미하는 것이다. 다음에 이론적으로는 기술한 바와 같이 오늘날 행정권에도 나름대로의 민주적 정당성이 인정되고 있다는 점에서 보면 모든 권력행정 또는 급부행정에 있어 반드시 의회가 제정한 법률의 근거가 있어야 한다는 논리는 성립하지 않는다고 보아야 한다. 또한 권력행정이나 급부행정에 있어 법률의 근거가 없다고 보아야 한다. 또한 권력행정이나 급부행정에 있어 법률의 근거가 없다고 하여도, 그것만으로 곧 행정이 차의적으로 행하여진다고 말할 수는 없는바, 이 경우에도 법률의 우위원칙은 여전히 적용되며 또한 헌법상 또는 행정법상의 일반원리인 평등원칙 비례원칙 등에 의한 기속은 받기 때문이다.
(5) 본질성설
1) 개념
이 설은 최근 독일의 연방헌법재판소 판례에 의하여 정립된 것으로서, 헌법상의 법치국가원칙 민주주의원칙 및 기본권규정과 관련하여 볼 때, 각 행정부문의 본질적 사항에 관한 규율은 법률에 보호되어야 한다고 보는 것이다. 이 설에 있어서 본질적 사항 여부의 판단은 당해 행정부문 또는 행정작용의 속성을 기준으로 하기보다는 국민 일반 및 개인과의 관계에 있어 당해 사항에 대한 법적 규율이 가지는 의미 효과 중요성 등에 의존하는 것이다. 따라서 이 설에 있어서의 본질적이라는 관념은 확정개념은 아니고 개별적 상대적으로 결정되어야 하는 것이다. 당해 행정부문의 일정 사항에 대한 규율이 국민 일반이나 당사자 개인에 대하여 가지는 의미나 중요성이 큰 것일수록 그에 대한 법적 규율의 요청은 높아지게 된다.
따라서 본질성설에 따르면 구체적 세부적 사항에 이르기까지 법률에 의하여 규율되어야 하는 사항 부분적으로는 법률의 위임에 의한 법규명령에 의하여 규율될 수 있는 사항 내지는 전혀 법률에 의한 규율을 필요로 하지 않는 사항 등 여러 경우가 상정될 수 있다.
이 설은 법률유보의 범위를 행정부문 또는 행정작용의 속성 침해행정 급부행정 권력행정 비권력행정에 따라 일률적으로 정하는 것이 아니라 당해 행정부문 영역에 있어 관련사항에 대한 법적 규율이 국민 일반 및 개인에 대하여 가지는 의미 중요성 등에 따라 구체적으로 결정되어야 한다고 보고 또한 법률유보의 범위뿐만 아니라 그 규율의 정도에 대하여도 기본원칙을 제시하고 있다는 점에서는 그 의의를 인정할 수 있는 것임은 물론이다. 그러나 이 설은 일반원칙을 제시함에 그치고 그 구체적 기준은 제시하고 있지 못하다는 점에 기본적인 문제점이 있으며 바로 이 점에서 이 설은 그 초기와는 달리 현재는 많은 비판을 받고 있다.
2) 의회유보
이 관념은 위에서 검토한 본질성설과 관련하여 제시된 것이다. 이 설에 의하면 법률에 의한 규율의 범위. 정도에 있어 그에 대한 법적 규율이 가지는 의미나 중요성 등에 따라 그 구체적 세부적 사항도 법률로써 규율하여야 하는 사항도 있게 되는 것임은 전술한 바와 같다. 이러한 경우에는 당해 사하에 대한 규율은 전적으로 법률로써 행해져야 하는 것으로서 그에 대한 법적 규율을 법규명령에 위임할 수는 없다. 이처럼 그에 대한 법적 규율에 있어서 법규명령에의 위임이 금지되고 전적으로 의회가 제정한 법률에 의하여서만 규율되어야 하는 사항을 의회유보사항이라고 한다.
이러한 의회유보설의 입장에서는 법률의 유보사항은 내용적으로는 전적으로 법률에 의하여서만 규율되어야 하는 사항과 그에 대한 규율의 일부를 법규명령에 위임될 수 있는 사항으로 구분된다.
(6) 결어
과거 독일 등 입헌군주제하에서 법률의 유보범위에 관하여 침해유보설이 절대적 통설이었던 것은 논리적 근거에 의해서가 아니라 당시 군권과 민권의 대립적 역관계에서의 타협의 소산이었던 것임은 기술한 바 있다. 따라서 현대의 민주적 법치국가에서는 그 범위를 국민의 자유 재산을 제한하거나 침해하는 작용에 한정할 이유는 없다. 또한 실질적 관점에서 보아도 국민생활이 국가의 각종 급부활동에 강하게 의존하고 있는 현대사회에 있어서는 급부의 거부 또는 부당한 배분은 적극적 침익작용에 못지않게 침익적 성격을 띠게 됨은 부인할 수 없다. 그러한 점에서는 침익적 권력작용뿐만 아니라 급부행정에도 법률의 근거가 있어야만 한다는 주장에 대하여는 일단 그 타당성을 인정할 수 있을 것이다. 그러나 급부행정에 있어서도 실제로는 적지 않은 행정작용이 구체적 법률의 근거 없이 행하여지고 있는바 이들 모든 부분에 있어 반드시 법류의 근거가 있어야 한다는 것은 오히려 국민에게 불리한 결과만을 야기한다는 비판론도 상당한 설득력을 가지고 있다.
따라서 권력적 행정작용 이외의 급부행정이나 기타 행정영역에 대한 법률유보원칙의 적용 여부에 관한 문제는 일률적으로 논할 것은 아니고 구체적 행정활동 내지는 구체적 관련상황을 고려하여 개별적 구체적으로 검토하여 당사자 내지 국민 일반에 대하여 본질적인 것으로 판단되는 사항은 원칙적으로 법적 규율을 요한다고 보아야 할 것이다.
법률유보원칙을 논함에 있어서는 다음의 두 가지 점을 특히 유의하여야 한다. #1 먼저 일정 행정영역에 이 원칙이 적용되지 않는다고 하는 경우 행정권은 구체적 법률의 근거가 없어도 활동할 수 있다는 것을 의미할 뿐 당해 행정영역에 대한 법적 규율의 가능성이 전적으로 배제된다는 것을 의미하지는 않는다는 점이다. 환언하면 의회는 그 독자적 판단에 따라 어느 행정작용에 대해서도 법률을 제정하여 그를 규율할 수 있는 것이다. #2 다음에 행정의 법률로부터의 자유가 동시에 법으로부터의 자유를 의미하는 것은 아니라는 것이다. 왜냐하면 이 경우에도 행정은 여전히 헌법상의 원칙을 포함한 행정법상의 여러 불문법원리에 의한 구속을 받기 때문이다.
[참고문헌]
장태주, 행정법개론 현암사 2005
이병철, 행정법강의 유스티니아누스 2006
김동희, 행정법1 박영사 2006
박균성, 행정법론(상) 박영사 2006
홍정선, 행정법특강 박영사 2006
정하중, 행정법총론 법문사 2006

키워드

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