위법성조각사유/정당방위/정당행위/긴급피난/자구행위/피해자의 승낙

소개글

위법성조각사유/정당방위/정당행위/긴급피난/자구행위/피해자의 승낙에 대한 보고서 자료입니다.

목차

제1장 위법성의 이론
제1절 위법성의 의의
제2절 위법성의 기능
제3절 위법성론과 보호적 과제
제4절 위법성조각사유

제2장 위법성조각사유
제1절 정당행위
제2절 정당방위
제3절 긴급피난
제4절 자구행위
제5절 피해자의 승낙

본문내용

요구된다는(다수설) 공통점을 발견할 수 있다. (양심적 심사를 추정적 승낙의 성립요건을 보지 않는 소수설(김일수, 총론, 303면)도 있지만, 이 견해에 의하더라도 양심적 심사에 의한 경우는 허용구성요건의 착오에 의하여 구성요건착오를 유추적용할 수 있다고 보아 고의범의 성립을 제한하게 된다) 결국 법적 성질에 대한 견해의 차이에도 불구하고 추정적 승낙의 성립요건에 관하여는 본질적 차이가 발견되지 않고 오히려 피해자의 승낙의 성립요건과 유사한 점을 추출해낼 수 있다. 그렇다면 피해자의 승낙(제24조)의 한 유형으로 보는 것이(소수설) 추정적 승낙의 법적 성질에 관한 설명에 있어서 명쾌하며 타당하다고 보아야 할 것이다.
3. 推定的 承諾의 類型
(1) 被害者의 利益을 위한 승낙행위
가. 의의
피해자의 어떤 이익에 위험이 발생하였으나 이에 관한 피해자의 결단이 적기에 내려질 수 없기 때문에 구성요건에 해당하는 침해에 의하여 이 위험이 해결될 수밖에 없는 경우를 말한다. 경험적으로 보아 누구나 경미한 이익을 희생하고서라도 상대적으로 중요한 이익을 보호하려는 생각을 갖고 있으므로 이 경우에는 위법성이 조각된다(비교우위이익의 원칙).
나. 예
(예1) 교통사고로 의식불명인 환자에 대한 동의 없는 수술행위
(예2) 부재중인 이웃집의 불을 끄기 위해 창문을 부수고 들어가는 행위
(예3) 소방관이 불길에 싸여 달리 구할 방법이 없는 어린이를 구명보에 싸서 아래로 던지는 행위 등.
다. 긴급피난과의 구별
피해자의 이익을 위한 추정적 승낙에 의한 행위의 유형에 대하여는 법익주체와 피해자가 동일한 긴급피난의 경우와 중복되는데 긴급피난에 우선한다고 보아 추정적 승낙이 배제될 때에만 긴급피난에 해당한다는 것이 일반적 설명이다.
[F1] 위 (예3)에 대하여
이형국, 연구, 371면 각주 74)에 의하면 Samson은 이 예를 추정적 승낙의 법리로 설명하고 있으나, 오늘날 객관적 귀속론의 입장에서는 이 경우를 危險減少의 원칙에 따라 결과의 객관적 귀속이 부정되는 경우라고 본다고 한다.
(2) 自己나 제3자의 利益을 위한 경우
가. 의의
피해자가 손상되는 이익이 경미하거나 행위자와의 신뢰관계 때문에 자기의 이익을 포기한 것으로 볼 수 있는 경우를 말한다. 피해자의 이익이 크게 침해되지 않는 한 위법성이 조각된다.
나. 예
(예1) 폭우를 피하기 위해 남의 집에 잠깐 들어간 경우
(예2) 가정부가 주인이 입지 않는 옷을 집 밖에 내놓아 가져가게 하는 경우
4. 推定的 承諾의 要件
(1) 피해자의 승낙과 공통되는 요건
가. 승낙이 가능한 법익 : 處分可能한 法益
소유권이나 명예, 신용, 성적 자결권, 신체의 완전성 등과 같은 個人的 法益에 한하며, 사람의 생명에 대한 처분은 제한되며(촉탁·승낙에 의한 살인죄(제252조 참조)를 처벌) 傷害와 관련된 신체에 대한 처분권행사 또한 사회상규나 윤리적 제약을 받는다(軍刑法상의 근무기피목적 신체상해행위(제41조 제1항)).
나. 추정적 승낙의 주체 및 처분능력
個人的 법익의 주체의 추정적 승낙이어야 함을 의미하며, 당해 주체는 당해 법익을 처분할 수 있는 능력(승낙능력)을 가지고 있어야 한다. 승낙능력에 관한 설명은 추정적 승낙에 그대로 적용된다.
다. 승낙 추정의 시기 : 事前的 승낙추정
피해자의 승낙에 있어서 사후적인 승낙이 위법성을 조각하지 않는 것처럼 승낙의 추정 또한 법익침해 이전에 이루어져야 하며(事前的인 承諾推定), 추후의 승낙을 기대하면서 행위하는 사후적인 승낙추정은 위법성을 조각하지 않는다.
라. 추정적 승낙에 의한 행위의 相當性
추정적 승낙에 의한 행위가 사회상규에 위배된 때에는 위법하다는 것은 상해죄에 대하여만 적용되는 것이 아니라 다른 범죄에도 모두 적용되는 일반원칙이다(긍정설, 多數說).
(2) 추정적 승낙에 특유한 성립요건
가. 현실적 승낙을 받을 수 없을 것(보충성)
피해자의 거부 때문에 승낙을 받을 수 없는 경우는 제외하고 여타의 극복할 수 없는 장애로 행위시에 피해자의 승낙을 받는 것이 불가능한 경우를 말한다.
나. 승낙이 기대될 것
① 의의
모든 사정을 객관적으로 추정하여 피해자가 승낙을 할 것이 확실히 기대될 수 있어야 한다.
② 피해자의 명시적 반대의사가 있는 경우
㉠ 피해자에게 이익이 되는 한 추정적 승낙이 인정된다는 견해
㉡ 피해자의 의사와 이익을 고려하여 구체적인 경우 사회상당성에 따라 결정한다는 견해
㉢ 피해자가 반대의사를 명백히 한 경우 추정이 불가능하다는 견해(多數說)
㈐ 추정적 승낙여부에 대한 양심적 심사가 있을 것
① 의의
양심에 의한 모든 정황에 대한 심사는 추정적 승낙에 있어서 가정적 진의판단을 객관적으로 행한다는 점에 의미가 있다.
② 양심적 심사는 추정적 승낙의 성립요건(주관적 정당화사유)인가 ?
㉠ 긍정설(多數說)
양심적 심사가 있어야만 위법성이 조각되는 추정적 승낙이 될 수 있다. 법익주체의 진의에 반하는지 여부가 불확실한 경우에는 여타 정황에 대한 양심적 심사가 있어야 하기 때문이다.
㉡ 부정설(추정적 승낙의 착오문제설)
상황을 양심적으로 신중하게 판단하고 행위했느냐 아니면 경솔하게 생각하고 행위했느냐는 주관적 정당화의 문제가 아니라 단지 추정적 승낙의 착오문제이다. 따라서 만약 행위자가 추정적 승낙의 조건이 객관적으로 갖추어 있지 않았는데 갖추어진 것으로 착각했다면 오상추정적 승낙의 예가 되어 제한적 책임설에 따라 구성요건적 착오를 유추적용하고, 반대의 경우에는 불능미수가 된다.
참고문헌
1. 형법총론(2004), 홍문사, 배종대 저. <위법성>
2. 형법총론, 박영사, 이재상 저. <위법성조각사유>
3. 형법총론Ⅰ. 박영사, 김일수 저. <위법성조각사유>
참고사이트
1. http://kkucc.konkuk.ac.kr/%7Esangukbo/law1_111.htm
2. http://home.pusan.ac.kr/%7Elim0711/l/l-17/l-17-3.htm
3. http://tutc.nared.net/egovernment/m1-admin_db/data/data/%C0%A7%B9%FD%BC%BA%B7%D0.htm

키워드

위법성조각사유,   정당방위,   정당행위,   긴급피난,   자구행위,   피해자의 승낙,   위법성