[형법총론]위법성조각사유로서의 자구행위(형법 제23조)에 대한 검토

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목차

위법성조각사유로서의 자구행위(自救行爲)에 대한 검토

I. 서설
1. 자구행위의 의의
2. 자구행위의 법적 성질

II. 자구행위의 성립요건
1. 법정절차에 의하여 청구권을 보전하는 것이 불가능한 경우
(1)청구권
1)청구권의 범위
2)자기의 청구권
(2)청구권에 대한 침해
1)불법한 침해
2)정당방위와의 한계
①절취재물의 탈환
②부작위에 의한 침해
(3)법정절차에 의한 청구권보전의 불가능
1)법정절차
2)청구권보전의 불가능
2. 청구권의 실행불능 또는 현저한 실행곤란을 피하기 위한 행위
(1)청구권의 실행불능 또는 현저한 실행곤란
(2)자구행위
3. 상당한 이유

III. 과잉자구행위와 오상자구행위
1. 과잉자구행위
2. 오상자구행위

IV. 관련판례의 정리
(1)대판 1980.11.25 79도2565

[참고문헌]

본문내용

윤리에 반할 때에는 상당한 이유가 있다고 할 수 없다. 자구행위는 또한 어디까지나 보전수단이지 이행수단이 아니다. 따라서 청구권을 보전하는 범위를 벗어나 재산을 임의로 처분하거나 이행을 받은 것은 자구행위에 의하여 정당화될 수 없다. 그러나 자기의 소유물에 대한 탈환은 자구행위에 의하여도 허용된다고 할 수 있다.
III. 과잉자구행위와 오상자구행위
1. 과잉자구행위
자구행위가 그 상당한 정도를 초과한 때를 과잉자구행위라고 한다. 자구행위의 성립요건인 상당성을 초과하였으므로 과잉자구행위는 자구행위에 해당하지 않고 따라서 위법성은 조각되지 않는다. 그러나 위법한 행위에 대한 책임은 감경될 수 있으므로 형법은 과잉자구행위에 대하여는 형을 감경 또는 면제할 수 있다고 규정하고 있다(제23조 제2항). 정당방위나 긴급피난의 경우와는 달리 자구행위에 대하여 형법 제21조 제3항은 준용되지 않는다.
2. 오상자구행위
자구행위의 요건이 존재하지 아니함에도 불구하고 그것이 존재한다고 오인하고 자구행위를 행한 때를 오상자구행위라고 한다. 오상자구행위는 위법성을 조각하지 아니한다. 그러나 이는 위법한 사실을 인식하지 못한 경우이므로 법적 효과에 있어서는 사실의 착오와 같이 취급해야 한다(제한적 책임설). 즉 오상자구행위는 구성요건적 고의를 조각하지 않지만 오인에 과실이 있으면 과실범으로 처벌될 수 있을 뿐이고 과실이 없으면 고의범으로 벌할 수 없다.
IV. 관련판례의 정리
(1)대판 1980.11.25 79도2565
피고인 등이 비료를 매수하여 시비한 결과 달기 묘목 또는 사과나무 묘목이 고사하자 그 비료를 생산한 회사에게 손해배상을 요구하면서 사장 이하 간부들에게 욕설을 하거나 응접탁자 등을 들었다 놓았다 하거나 현수막을 만들어 보이면서 시위를 할 듯한 태도를 보이는 등 하였다 하여도 이는 손해배상청구권에 기한 것으로서 그 방법이 사회통념상 인용된 범위를 일탈한 것이라고 단정하기 어려우므로 공갈 및 공갈미수의 죄책을 인정할 수 없다.
[참고문헌]
이재상, 형법총론(5판보정판), 박영사 2005
송헌철, 형법신강, 문성출판사 2005
송헌철, 단권화형법(2차대비), 문성출판사 2005
신호진, 2005년 형법최신판례, 문형사 2006
신호진, 형법요론(총론), 문형사 2005
이인규, 2005형법보충강의안, 유풍출판사 2005
권문택, 자구행위(自救行爲), 형사법강의 I
정성근, 자구행위(自救行爲), 고시계 1983.7

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