[형법총론]위법성조각사유로서의 정당방위에 대한 검토

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목차

위법성조각사유로서의 정당방위에 대한 검토

I. 서설
1. 정당방위(正當防衛)의 의의
(1)정당방위의 개념
(2)정당방위의 근거
1)자기보호의 원리(개인권적 근거)
2)법수호의 원리(사회권적 근거)
(3)정당방위의 성질

II. 정당방위의 성립요건
1. 현재의 부당한 침해(객관적 정당화 상황)
(1)침해의 존재
1)침해의 의의
2)사람의 침해
3)부작위에 의한 침해(공격)
4)싸움에 대한 정당방위 인정여부
(2)현재의 침해
1)현재의 침해의 의의
2)현재의 침해의 범위
3)예방적 정당방위의 인정여부
4)판단의 기준
(3)부당한 침해
2. 자기 또는 타인의 법익을 방위하기 위한 행위
(1)자기 또는 타인의 법익
1)법익의 범위
2)국가적, 사회적 법익에 대한 정당방위 인정여부
(2)방위하기 위한 행위
3. 상당한 이유(방어행위의 상당성)

III. 정당방위의 제한
1. 정당방위의 제한의 의의
2. 정당방위의 제한의 이론적 근거
3. 정당방위의 제한의 유형
(1)책임 없는 자의 침해에 대한 방위
(2)보호관계에 있는 자의 침해에 대한 방위
(3)극히 경미한 침해에 대한 방위
(4)도발된 침해에 대한 방위
1)도발된 침해와 정당방위
2)목적에 의한 도발
3)책임 있는 도발

IV. 과잉방위와 오상방위
1. 과잉방위
(1)과잉방위의 의의
(2)과잉방위의 법적 성질
2. 오상방위
(1)오상방위의 의의
(2)오상방위의 법적 성질
3. 오상과잉방위

V. 추가 참고사항의 정리
(1)대판 1989.8.8 89도358
(2)야간에 행하여진 과잉방어행위로서 벌할 수 없는 경우
(3)타인을 위한 정당방위 인정한 경우(긴급구조)
(4)정당방위에 해당하는 사례(대판 1999.6.11 99도943)
(5)경찰관의 총기사용과 정당방위(대판 2004.3.25 2003도3842)
(6)김보은씨 의붓아버지 살해 사건(대판 1992.12.22 92도2540)
(7)대판 2003.11.13 2003도3606
(8)침해행위에서 벗어난 후 분을 풀려는 목적에서 나온 공격행위

[참고문헌]

본문내용

판 1989.8.8 89도358
갑과 을이 인적이 드문 심야에 혼자 귀가중인 병녀에게 뒤에서 느닷없이 달려들어 양팔을 붙잡고 어두운 골목길로 끌고 들어가 담벽에 쓰러뜨린 후 갑이 음부를 만지며 반항하는 병녀의 옆구리를 무릎으로 차고 억지로 키스를 함으로 병녀가 정조와 신체를 지키려는 일념에서 엉겁결에 갑의 혀를 깨물어 설절단상을 입혔다면 병녀의 범행은 자기의 신체에 대한 현재의 부당한 침해에서 벗어나려고 한 행위로서 그 행위에 이르게 된 경위와 그 목적 및 수단, 행위자의 의사 등 제반사정에 비추어 위법성이 결여된 행위이다(즉 강제추행범의 혀를 깨물어 혀절단상을 입힌 경우에도 정당방위가 성립).
(2)야간에 행하여진 과잉방어행위로서 벌할 수 없는 경우
피고인이 피해자 일행들로부터 폭행을 당하던 중에 피해자 일행에게 반격을 하겠다기 보다는 그들의 공격으로부터 벗어나기 위하여 맥주병을 들고 나와서 위협을 하던 중 피고인을 뒤에서 끌어안은 피해자와 함께 넘어져 뒹굴며 옥신각신하는 과정에서 맥주병이 깨지게 되고 그 깨진 맥주병에 피해자가 이개절상 등의 상해를 입게 된 것으로서 피고인이 피해자 일행에 대항하여 상호 폭행을 가한 것이라기보다는 피해자 일행이 자신들을 때리는 등 위해를 가하자 그에 대항하여 싸우기에는 수적으로 절대적 열세에 있는데다 피고인 혼자서 보호하여야 할 여자 2명까지 딸려 있던 관계로 피해자 일행으로부터 계속되는 부당한 폭행에서 벗어나거나 이를 방어하기 위하여 한 행위라고 봄이 상당하고 또한 야간에 남자가 6명이나 되는 피해자 일행으로부터 별다른 이유 없이 갑자기 주먹으로 맞는 등 폭행을 당하고 특히 자신뿐만 아니라 자신의 처까지 위협을 당하던 중에 피해자 일행으로 하여금 더 이상 가해행위를 하지 못하도록 겁을 주려는 목적에서 근처에 있던 빈 맥주병을 들었음에도 피해자 일행이 물러서지 않고 피고인에게 달려들어 붙잡고 쓰러뜨린 후 폭행을 계속하는 상황 하에서 순간적으로 공포, 흥분 또는 당황 등으로 말미암아 위와 같은 행위에 이르게 되었다고 인정된다면 피고인의 행위는 형법 제21조 제3항에 의하여 벌할 수 없는 경우에 해당한다(대판 2005.7.8 2005도2807).
(3)타인을 위한 정당방위 인정한 경우(긴급구조)
피해자가 그 소유의 차량에 올라타 문 안으로 운전해 들어가려하자 피고인의 부가 양팔을 벌리고 이를 제지하였으나 그대로 그 차를 부 앞쪽으로부터 약3미터 가량 전진시키자 피고인이 부가 다칠 것에 당황하여 위 차를 정지시키기 위하여 피해자의 머리털을 잡아당겨 약간의 상처를 입게한 행위는 부의 생명 신체에 대한 현재의 부당한 침해를 방위하기 위한 행위로서 정당방위에 해당한다(대판 86도1091).
(4)정당방위에 해당하는 사례(대판 1999.6.11 99도943)
피해자가 피고인 운전의 차량 앞에 뛰어 들어 함부로 타려고 하고 이에 항의하는 피고인의 바지춤을 잡아 당겨 찢고 피고인을 끌고 가려다가 넘어지자, 피고인이 피해자의 양 손목을 경찰관이 도착할 때까지 약 3분간 잡아 누른 경우, 정당방위에 해당한다고 본 사례이다.
(5)경찰관의 총기사용과 정당방위(대판 2004.3.25 2003도3842)
관할파출소 근무자로부터 피해자가 술집에서 맥주병을 깨 다른 사람의 목을 찌르고 현재 자기집으로 도주하여 칼로 아들을 위협하고 있다는 상황을 고지받고 현장에 도착한 경찰관으로서는 피해자가 칼을 소지하고 있는 것으로 믿었고 또 그렇게 믿은 데에 정당한 이유가 있었다고 할 것이므로, 피고인과 동료 경찰관이 피해자와의 몸싸움에 밀려 함께 넘어진 상태에서 칼을 소지한 것으로 믿고 있었던 피해자가 다시 몸싸움을 벌인다는 것은 피고인 자신의 생명 또는 신체에 위해를 가져올 수도 있는 이험한 행동이라고 판단할 수밖에 없을 것이고, 따라서 피고인이 공포탄 1발을 발사하여 경고를 하였음에도 불구하고 피해자가 동료 경찰관의 몸 위에 올라탄 채 계속하여 그를 폭행하고 있었고, 또 그가 언제 소지하고 있었을 칼을 꺼내 동료 경찰관이나 피고인을 공격할지 알 수 없다고 피고인이 생각하고 있던 급박한 상황에서 동료 경찰관을 구출하기 위하여 피해자를 향하여 권총을 발사한 것이라면, 이러한 피고인의 권총 사용이 경찰관직무집행법 제10조의4 제1항의 허용범위를 벗어난 위법한 행위라거나 피고인에 업무상과실치사의 죄책을 지울만한 행위라고 단정할 수는 없다(즉 경찰관의 총기 사용이 경찰관직무집행법 허용범위 내이거나 정당방위에 해당할 여지가 있다고 인정할 사례).
(6)김보은씨 의붓아버지 살해 사건(대판 1992.12.22 92도2540)
의붓아버지의 강간행위에 의하여 정조를 유린당한 후 계속적으로 성관계를 강요받아 온 피고인이 상피고인과 사전에 공모하여 범행을 준비하고 의붓아버지가 제대로 반항할 수 없는 상태에서 식칼로 심장을 찔러 살해한 행위는 사회통념상 상당성을 결여하여 정당방위가 성립하지 아니한다고 본 사례, 대법원은 현재의 위난으로 보았다.
(7)대판 2003.11.13 2003도3606
어떠한 행위가 정당방위로 인정되려면 그 행위가 자기 또는 타인의 법익에 대한 현재의 부당한 침해를 방어하기 위한 것으로서 상당성이 있어야 하므로, 위법하지 않은 정당한 침해에 대한 정당방위는 인정되지 아니하고, 방위행위가 사회적으로 상당한 것인지 여부는 침해행위에 의해 침해되는 법익의 종류, 정도, 침해의 방법, 침해행위의 완급과 방위행위에 의해 침해될 법익의 종류, 정도 등 일체의 구체적 사정들을 참작하여 판단하여야 한다.
(8)침해행위에서 벗어난 후 분을 풀려는 목적에서 나온 공격행위
피해자의 침해행위에 대하여 자기의 권리를 방위하기 위한 부득이한 행위가 아니고, 그 침해행위에서 벗어난 후 분을 풀려는 목적에서 나온 공격행위는 정당방위에 해당한다고 할 수 없다(대판 1996.4.9 96도241).
[참고문헌]
이재상, 형법총론(5판보정판), 박영사 2005
송헌철, 형법신강, 문성출판사 2005
송헌철, 단권화형법(2차대비), 문성출판사 2005
신호진, 2005년 형법최신판례, 문형사 2006
신호진, 형법요론(총론), 문형사 2005
이인규, 2005형법보충강의안, 유풍출판사 2005

키워드

위법성조각사유,   정당방위,   위법성,   형법총론,   과잉방위,   오상방위,   김보은,   형법 제21조