기대가능성

목차

Ⅰ. 서설
1. 기대가능성의 의의
2. 기대가능성이론의 발전

Ⅱ. 기대가능성의 체계적 지위
1. 책임론에 있어서의 체계적 지위
2. 기대가능성이론의 기능

Ⅲ. 기대가능성의 판단기준
1. 견해의 대립
2. 비판

Ⅳ. 기대가능성에 대한 착오

Ⅴ. 기대가능성으로 인한 책임조각사유
1. 총칙상 규정
2. 각칙상 규정

Ⅵ. 강요된 행위
1. 의의와 법적 본질
2. 요건
3. 효과
4. 초법규적 책임조각사유

본문내용

는 견해가 있으나, 절대적 폭력에 의한 경우에는 被强要者의 意思를 인정할 수 없으므로 형법상의 행위라고 할 수도 없다. 따라서 여기의 폭력은 强制的 暴力에 한한다고 해석하는 다수설이 타당하다고 하겠다. 대법원도 같은 취지로 판시하고 있다.
暴力의 手段에는 제한이 없다. 직접 사람에 대하여 행하여진 것임을 요하지 않으며 物件에 대한 有形力의 행사라 할지라도 간접적으로 사람의 의사형성에 영향을 미치는 것은 여기에 포함된다. 監禁行爲는 물론, 痲醉劑를 사용하여 昏睡狀態에 빠지게 하는 것도 여기의 暴力에 해당한다.
② 抵抗할 수 없는 暴力의 基準 : 저항할 수 없는 폭력이란 피강요자가 强制에 대항할 수 없는 정도의 暴力을 말한다. 반드시 物理的으로 대항할 수 없는 경우뿐만 아니라 비록 暴力을 제거할 힘은 있더라도 이를 거부할 수 없는 처지에 있는 경우를 포함한다. 저항할 수 없는 폭력인가의 여부는 폭력 그 자체를 기준으로 할 것이 아니라, 구체적인 사정을 기초로 피강요자의 능력을 고려하여 다른 방법을 취하는 것이 기대될 수 있는가를 기준으로 판단하여야 한다. 여기서는 暴力의 性質과 手段·方法 및 被强要者의 人格 등을 종합하여 구체적으로 결정하지 않을 수 없다.
2) 防禦할 方法이 없는 脅迫
자기 또는 친족의 生命·身體에 대한 방어할 방법이 없는 脅迫이 있어야 한다. 脅迫이란 사람을 畏怖시킬 만한 危害를 가할 것을 告知하는 것을 말하며 단순한 警告와 구별된다. 반드시 明示的·外形的인 脅迫이 있을 것을 요하는 것은 아니다.
① 危害의 範圍 : 脅迫은 自己 또는 親族의 生命·身體에 대한 것이어야 한다. 脅迫의 내용은 生命·身體에 대한 危害에 제한된다. 생명·신체에 대한 危害란 살해하거나 신체의 완전성을 현저히 침해하는 것을 말한다. 생명·신체에 대한 위해에 제한되므로 自由·財産·名譽·秘密에 대한 위해는 여기에 포함되지 않는다. 다만 貞操에 대한 危害는 신체의 위해에 포함된다고 해석하는 견해도 있다.
危害는 自己 또는 親族에 대한 것이어야 한다. 親族의 범위는 민법에 의하여 결정하지 않을 수 없다. 다만 본조의 취지에 비추어 事實上의 夫婦와 私生兒도 여기에 포함된다고 해석함이 타당하다.
② 防禦할 方法이 없는 脅迫 : 脅迫은 危害를 방어할 방법이 없는 것임을 요한다. 방어할 방법이 없다는 것은 달리 위해를 저지하거나 피할 수 없다는 것을 의미한다. 즉 범죄를 행하는 것이 위해를 피하기 위한 유일한 방법이어야 한다. 이러한 의미에서 여기에 脅迫은 현실로 상대방을 畏怖하게 하여 의사결정과 활동의 자유를 침해할 정도에 이르러야 한다. 따라서 단순히 上司의 指示에 의하여 軍用物을 매각하였다는 것만으로는 강요된 행위가 된다고 할 수 없다.
3) 自招한 强制狀態
행위자가 强制狀態를 自招한 경우에는 강요된 행위의 요건인 强制狀態, 즉 저항할 수 없는 暴力이나 방어할 방법이 없는 脅迫에 해당하지 않는다. 이 경우에도 適法行爲에 대한 期待可能性이 없다고는 할 수 없기 때문이다.
(2) 强要된 行爲
暴力이나 脅迫에 의하여 强要된 行爲일 것을 요한다. 강요된 행위란 暴力이나 脅迫에 의하여 피강요자의 의사결정이나 활동의 자유가 침해되어 강요자가 요구하는 일정한 행위를 하는 것을 말한다. 강요된 행위가 구성요건에 해당하는 위법한 행위일 것을 요함은 당연하다고 하겠다. 이러한 요건도 갖추지 못한 행위에 대하여는 행위자의 責任을 문제삼을 필요가 없기 때문이다.
强要의 手段인 暴力이나 脅迫과 강요된 행위 사이에는 因果關係가 있어야 한다. 인과관계가 없는 때에는 행위자에게는 책임이 조각되지 않고 强要者와 共犯關係가 성립한다.
3. 效果
强要된 行爲는 벌하지 아니한다. 적법행위에 대한 기대가능성이 없기 때문에 책임이 조각된다는 의미이다. 이 경우에 强要者는 間接正犯으로 처벌받게 된다. 制限的 從屬形式을 취하는 이상 강요자는 敎唆犯으로서 責任을 져야 한다는 견해도 있으나, 間接正犯의 본질에 비추어 행위자를 자유 없이 행위 하는 道具로 이용한 때에는 間接正犯이 된다고 할 것이다.
4. 超法規的 責任阻却事由
형법의 규정이 없다 하더라도 期待不可能性을 이유로 책임이 조각되는 超法規的 責任阻却事由로는 다음과 같은 경우를 들 수 있다.
(1) 違法한 命令에 따른 行爲
上官의 위법한 命令에 따른 행위는 어떤 경우에도 위법 하다고 해야 한다. 다만 절대적 구속력을 가진 命令의 경우에는 이에 따른 행위는 期待可能性이 없기 때문에 책임이 조각된다고 해석해야 한다. 軍人 또는 公務員의 職務上의 命令이 여기에 해당한다.
(2) 義務의 衝突
동시에 이행해야 할 義務가 衝突한 경우 행위자가 낮은 가치의 의무를 이행하기 위하여 높은 價値의 義務를 태만히 한 때에는 행위자는 위법하게 행위한 것이 된다. 그러나 이 경우에도 다음과 같은 경우에는 책임이 조각될 수 있다. 義務의 衝突이 責任阻却事由가 되는 때에는 충돌하는 義務가 반드시 法的 義務일 것을 요하는 것은 아니다. 첫째 행위자가 충돌하는 義務의 序列을 잘못 알고 높은 가치의 의무를 이행한다는 것이 낮은 가치의 의무를 이행한 때에는 禁止의 錯誤에 해당하게 된다. 따라서 錯誤에 정당한 이유가 있는 때에는 責任이 조각되지 않을 수 없다. 둘째 행위자가 낮은 가치의 義務인 것은 알았으나 극복할 수 없는 부득이한 사유로 인하여 낮은 가치의 의무를 이행한 때에는 期待可能性이 없기 때문에 책임이 조각될 수 있다. 셋째 객관적인 法秩序나 社會倫理的 價値觀의 관점에서는 높은 가치의 의무를 이행해야 하지만 행위자의 개인적인 종교 또는 윤리관으로 인하여 낮은 가치의 의무를 이행한 때에는 確信犯의 문제가 된다. 이 경우에도 責任이 조각된다고 해석하는 견해도 있다. 그러나 確信犯의 경우에는 위법성은 물론 책임도 조각되지 않는다고 해야 한다.
(3) 生命·身體 이외의 法益에 대한 强要된 行爲
자기 또는 친족의 생명·신체 이외의 自由·貞操 또는 財産 등에 대한 방어할 방법이 없는 脅迫에 의하여 강요된 행위는 형법12조에 해당하지 않는다. 그러나 이 경우에도 責任阻却事由의 기본원리에 비추어 適法行爲에 대한 期待可能性이 없는 때에는 초법규적으로 責任이 阻却 또는 減輕된다고 해야 한다.

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