민법과 형법에 있어서의 과실의 체계적위치

본문내용

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주139) Deutsch, Fahrlassigkeit, S. 88.
_ 더우기 형법과 민법의 過失의 構成要件의 차이는 매우 크다: Welzel에 의하면 過失犯의 형법상의 본질, 즉 결정적인 不法要素는 결과에 있는 것이 아니라, 잘못된 행위에 있다고 한다. 따라서 過失犯을 結果犯의 범주에 포함시키고 있다. 그러나 過失危險犯(=過失危殆犯)에대한 처벌은 私法에서는 그 대상을 찾을 수 없다. 私法에 있어서는 결과의 발생을 요건으로 해야만 한다(不作爲請求權의 경우에는 최소한 손해발생이 직면(unmittelbares Bevorstehen)해 있어야 한다: 예를들면 妨害할 염려가 있는 행위에 대한 損害賠償擔保請求權, 민법 제214조). 민사법에 있어서 우선 문제가 되는 것은 規範에의 복종이 아니라, 방해된 법적 관계의調整(Ausgleich)에 있는 것이다. 加害者와 被害者를 동일하게 취급하는 것이 私法의 근본이기 때문에, 침해의 발생(결과) 내지는 손해발생의 직면에 의하여 피해자가 비로소 접하게 되기 때문에, 이러한 것을 전제로 하고 있다는 것은 당연한 것이다.
4. 新違法性理論에 대한 비판
_ Nipperdey의 견해를 따라 違法性의 여부을 판단할 때, 客觀的 過失, 즉 注意違反을 기준으로 삼을 경우 正當防衛나 消極的 請求權(negatorische Anspruche)에 관한 문제의 해결에 어려움이 있게 된다.주140)
주140) 이에 대해서는 IV 2 2)a) 참조.
_ 正當防衛와 消極的 請求權을 법익을 위험에 처허게 하거나 법익을 침해하는 行爲의 注意違反(Sorgfaltswidrigkeit)에 종속시키는 것은 防禦權에 대한 중대한 제한이 될 수 있기 때문이다.주141) 絶對權의 보호범위를 일괄적으로 유지하기 위해서는, 直接的으로 직면해 있는 침해인 경우에는 비록 주의를 기울인 행위라 할지라도, 이는 正當防衛나 消極的 請求權이 인정되는 違法한 행위로 보아야 한다.주142) 더우기 간과하지 말아야 하는 것은 人格的 法益이나 絶對權에관한 규정인 독민법 제823조 1항과 消極的 請求權에 관한 규정인 독민법 제1004조는 結果에 관련된 違法性槪念에 입각해 있다는 사실이다.주143)
주141) Deutsch. Fahrlassigkeit. S.259.
주142) 이에 대한 예로는: 정지신호등 앞에서 운전기사가 브레이크를 밟아야 하는 상황에서 갑자기 발에 쥐가 나는 바람에 브레이크를 밟으려고 시도했음에도 불구하고, 브레이크를 밟지 못한 경우, 비록 그는 내적 주의를 태만히 하지 않았기 때문에 과실은 없지만 法規範(命令)에 어긋나는 행위, 즉 違法한 行爲를 한 것이다(Deutsch, aaO S.282; Larenz, Schuldrecht I, 20 Ⅳ). 이에 대하여 Stathopoulus의 견해에 따르면 운전기사는 주의규범을 침해한 것이 아니라, 과실에 의해서 침해될 수 있는 다른 規範을 侵害한 것이라는 것이다. 이들 견해의 차이는 전자의 경우 동승자는 正當防衛權를 행사할 수 있는 경우이고, 후자의 경우에는 正當防衛가 인정되지 않는다는 실질적인 차이가 있게 된다.
주143) Stoll, Zum Rechtfertigungsgrumd des verkehrsrichtigen Verhaltens, JZ 1958, 137, 139ff.; Baur, Der Beseitigungsanspruch nach 1004 BGB, AcP 160,472,482.
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_ 『法秩序에 일치했던 행위를 추후에 허용되지 않은 것으로 취급해서는 안된다』는 견해는 별로 설득력이 없다. 行爲와 그 行爲로부터 발생한 결과는 총체적으로 판단해야 하는 것이지 분리해서 평가해서는 안된다. 행위란 그로부터 발생한 결과에 의하여 비로서 법적 성질이 결정될 수 있기 때문이다. 특히 行爲와 結果가 분리될 수 없는 전체를 형성할 경우에는 違法性과 命令違反은 반드시 동일할 필요는 없는 것이다. 이러한 경우에는 비록 注意가 결여되지 않았다하더라도 발생한 결과로부터 行爲의 違法性을 추론하는 것이 가능하기 때문이다.주144)
주144) Larenz, Festschrift fur Dolle, S. 182; Erman-Battes, 1. Bd., 8. Aufl.,1989, Rdn.9. zu 276.
_ 過失의 二重的 機能論을 따르고 있는 독일연방최고법원의『違法性阻却事由에 대하여 법률적으로 제한을 두고 있지 않다』는 견해는 옳다. 그러나 도로교통법에 일치하는 행위를 違法性阻却事由으로 취급하는 것에는 동조할 수 없다. 違法性阻却事由란 일반불법규범에 의하면 불법으로 다루어 지지만 개별사안에 따라 불법으로 다루지 않는 反對規範이다.주145) 不法에 관한 규정과 違法性阻却事由에 관한 규정은 원칙과 예외의 구조관계에 있다고 볼 수 있기 때문이다.
주145) Wietholter, Verkerhsrichtiges Verhalten. S.26ff.
_ 우리가 이미 위에서 살펴본 바와 같이 過失의 체계상의 위치는 構成要件段階, 또는 違法性段階, 또는 責任要素로 볼 수 있다. 그러나 不法行爲(범죄행위)를 3단계로 나누는 목적에서 볼 때 過失의 중점은 責任에 있는 것이다. 따라서 보호법규와 거래안전의무의 경우 명령된 행위가 外的 注意와 결합되어 나타나는 경우가 있으며, 때에 따라서는 過失은 主觀的 違法性의 특징으로 나타난다는 것을 인정해야 한다. 그러나 內的 注意는 일반적으로 責任段階에 귀속된다. 그러나 外的 注意와 결합된 경우라 할지라도 독민법 제823조 1항에 규정되어 있는 권리인 경우 즉 絶對權이나 人格的 法益의 침해의 경우에는 過失은 責任要素에 해당한다. 이러한 사실로부터 過失의 체계상의 위치를 천편일률적으로 어느 한 단계에 위치설정하는 것은 많은 무리가 있다. 그러므로 침해의 종류에 따라 그 위치를 달리 정하는 것이 바람직 하다: 絶對權의 직접적인 침해, 법적 의무의 객관적 침해행위인 경우에는 違法性이 징표될 수 있다. 이러한 경우 過失은 違法性段階에 위치하는 것이 아니라, 책임단계에 해당하게 된다. 그러나 間接侵害인 경우에는 去來義務가 違法性을 설정하는 경우에 한하여 絶對權이 보호되기 때문에, 過失은 違法性段階에 위치하게 된다.

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민법과 형법에 있어서의 과실의 체계적위치,   과실,   긴급피난