가장납입

목차

Ⅰ. 서설

Ⅱ. 가장납입의 개념
1. 의의
2. 종류

Ⅲ. 외국의 입법례
1. 독일
2. 일본

Ⅳ. 신주발행과 가장납입의 효력
1. 서
2. 신주발행절차와 주금납입의 효력

Ⅴ. 가장납입의 효력
1. 무효설
2. 유효설
3. 절충설
4. 소결

Ⅵ. 회사설립의 효력

Ⅶ. 가장납입죄

Ⅷ. 가장납입의 법률관계

Ⅸ. 결론

본문내용

발기인의 자본충실의 책임이 인정되지 않고 회사설립이 무효로 된다. 이러한 발기인의 자본충실의 책임은 법정무과실책임이고, 총주주의 동의에 의해서도 면제할 수 없다.
이에 반하여 소수설(설립무효무관계설)에 의하여 흠결이 아무리 중대하더라도 발기인이 자본충실책임을 이행하고 현실적으로 이를 전보 할 수 있는 경우에는 무효로 할 필요가 없고 동시에 흠결이 경미하더라도 발기인에 의하여 현실적으로 전보가 되지 않을 경우에는 설립무효의 원인이 된다고 한다. 양승규 교수가 주장하는 입장이다.
위장납입에 의한 회사 설립의 경우 주금납입의 효력을 부정하는 무효설에 의하면 그 흠결이 중대하므로 회사설립의 무효의 원인이 된다고 볼 수 있다.
Ⅶ. 가장납입죄
전술한 가장납입과 관련하여 회사의 자본충실을 기하려는 법의 취지를 유린하는 행위를 단속하려는데 그 목적이 있는 것이므로, 당초부터 진실한 주금납입으로 회사의 자금을 확보할 의사 없이 형식상 또는 일시적으로 주금을 납입하고 이 돈을 은행에 예치하여 납입의 외형을 갖추고 주금납입증명서를 교부받아 설립등기나 증자등기의 절차를 마친 다음 바로 그 납입한 돈을 인출한 경우에는 실질적으로는 회사의 자본이 늘어난 것이 아니어서 납입가장죄가 성립한다고 본다. 대법원 1993. 8. 24. 선고 93도1200 판결
그러나 대법원은 주식회사의 설립을 위하여 은행에 납입하였던 주식인수가액을 그 설립등기가 이루어진 후 바로 인출하였다 하더라도, 인출금이 회사의 자산취득 과정에서 발생한 대차관계를 정산하는데 사용하거나, 대법원 2001. 8. 21. 선고 2000도5418 판결 ; 1999. 10. 12. 선고 99도3057 판결
회사를 위하여 사용한 것이라고 볼 수 있는 특수한 사유가 있는 경우에는 가장납입죄가 성립하지 않는다고 한다.
그리고 상법 제628조 제1항의 위반죄의 특수문제로서 주식납입의 의사 없이 납입금에 충당할 목적으로 다른 사람으로부터 금전을 차입하여 은행에 예입한 다음 등기를 하게 되는데, 이 등기의 신청행위가 형법의 공정증서원본부실기재죄에 해당하는지 문제된다. 이에 대하여 판례는 가장납입행위에 수반되는 부실등기신청행위가 공정증서원본부실기재죄ㆍ동행사죄에 해당한다고 본다. 판례는 “현실적으로 주금액에 상당한 금원의 납입이라는 사실이 존재하는 것은 사실이나 그 납입은 오로지 증자에 즈음하여 등기를 하기 위한 편법에 지나지 아니하고 실질은 주금의 납입이 없는 것과 다름없는 가장납입으로서 이를 숨기고 마치 주식인수인에 의한 납입이 완료된 것처럼 등기공무원에 대하여 허위신고를 하여 증자를 한 취지의 등기신청을 함으로써 상업등기부의 원본에 그 기재를 하게끔 한 것이니 이에 대하여는 발행주식의 총수 자본의 총액에 대한 상법(개정전) 제317조 2항의 등기사항에 관하여 공정증서원본부실기재, 동행사죄가 성립한다고 할 것이다”고 한다.
그러나 판례의 이러한 태도는 그 동안 일관되게 가장납입에 의한 주금납입이 회사법적으로 유효하다는 입장, 즉 실제 금원의 이동에 따른 현실의 납입이 있는 것이고, 발기인 등의 주관적인 의도는 주금납입의 효력을 좌우할 수 없으므로, 이는 유효하다는 견해를 취해온 것과 상충된다. 이에 대하여 상사법적으로 유효한 행위를 형법적으로 통제한다는 것은 법질서의 통일성이나 형법의 보충성원칙에 비추어 타당하지 않다고 보기 때문이다. 김광준ㆍ원범연, “한국의 신종 기업범죄의 유형과 대책”, 한국형사정책연구원, 2002. 157면
Ⅷ. 가장납입의 법률관계
판례는 주식회사를 설립하면서 일시적인 차입금으로 주금납입의 외형을 갖추고 회사 설립절차를 마친 다음 바로 그 납입금을 인출하여 차입금을 변제하는 이른바 위장납입의 경우에도 주금납입의 효력을 부인할 수는 없다고 하여 가장납입에 의한 주금납입의 효력을 인정하고 있다. 따라서 가장납입한 사람도 회사의 주주이고, 그들이 회사가 청구한 주금 상당액을 납입하지 않았더라도 이는 회사 또는 대표이사에 대한 채무불이행에 불과할 뿐 그러한 사유만으로 가장납입한 주주는 주주로서의 지위를 잃지는 않는다. 이처럼 회사가 일시 차입금을 가지고 주주들의 주금을 체당 납입한 경우에는, 주금절차가 완료된 후에라도 회사는 주주에 대하여 체당한 주금의 상환을 청구할 수 있다. 대법원 1985. 1. 29. 선고 84다카1823
그리고 가장납입으로 인하여 회사에 대하여 손해가 발생한다면, 발기인은 회사의 설립에 관하여 자본충실의무 등 선량한 관리자로서의 임무를 다하지 못한 것이기 때문에 회사에게 그 손해를 연대하여 배상할 책임이 있다. 한편 판례는 가장납입으로 증자등기를 한 경우 상법상 가장납입죄와 형법상 공정증서원본부실기재죄에 해당하는 것으로 판시하고 있다.
Ⅸ. 결론
가장납입에는 주식회사의 설립에 있어서 발기인이 은행 등 금융기관으로부터 차금(借金)을 한 후, 그것을 설립 중인 회사의 예금으로 대체하여 주식의 납입을 가장하고, 한편 이 차입금을 변제할 때까지는 그 예금을 인출하지 않을 것을 약속하는 방법(預合)과 납입은행과의 결탁 없이 타인으로부터 차용하여 입금한 후 설립등기 즉시 인출하는 위장납입의 방법(見金)이 있다.
가장납입은 자본충실의 원칙을 해하기 때문에 상법은 이에 대해 엄격한 규제를 하고 있으며(상법 제628조) 전자인 예합의 경우에는 납입을 취급한 은행 등 금융기관에 대한 제재(상법 제318조 제2항)가 가해지므로 오히려 위장납입의 형태의 가장납입이 많이 이루어지고 있다.
위장납입의 경우 학설은 무효설과 유효설이 대립하고 있으나, 대법원은 일시적인 차입금으로 단지 주금납입의 외형을 갖추고 회사설립이나 증자 후 곧바로 그 납입금을 인출하여 차입금을 변제하는 주금의 가장납입의 경우, 즉 소위 견금의 경우에도 금원의 이동에 따른 현실의 불입이 있는 것이고, 설령 그것이 실제로는 주금납입의 가장 수단으로 이용된 것이라고 할지라도 이는 그 납입을 하는 발기인 또는 이사들의 주관적 의도의 문제에 불과하므로, 이러한 내심적 사정에 의하여 회사의 설립이나 증자와 같은 집단적 절차의 일환을 이루는 주금납입의 효력이 좌우될 수 없다고 대법원 1997. 5. 23. 선고 95다5790 판결
하여 유효설을 취하고 있다.

키워드

가장납입,   위장납입,   신주발행,   견금,   예합,   가장납입죄,   공정증서원본부실기재죄