합동범의 공동정범(형법논문)

소개글

합동범의 공동정범(형법논문)에 대한 보고서 자료입니다.

목차

1. 문제의 제기
(1) 사건의 개요
(2) 판결요지

2. 합동범의 본질에 대해서
(1) 합동범의 의의 및 성질
(2) 합동범의 본질에 관한 학설들
(3) 본질론상 독일의 집단절도죄와의 비교
(4) 검 토
(5) 소 결

3. 합동범의 공동정범 가능 여부
(1) 우리나라 학설과 판례
(2) 독일 판례의 변화
(3) 검토 및 소결

4. 결 론

본문내용

조의 형태로 관여하고 나머지 1인은 현장외에서 정범적으로 관여할 경우에도 집단절도죄는 성립하고 또한 현장에서 절취를 하는 자는 집단구성원이 아니고 현장 외에서 협력적으로 관여하는 2인 이상의 집단구성원이 있는 경우에도, 그들 중 최소 1인의 정범적 기여가 인정된다면 집단절도죄는 성립하게 된다.
이러한 변화의 배경을 살펴보면 먼저, 다수인의 시간적· 장소적 협력에 의한 더 큰 ‘실행위험성’보다는 범죄집단의 존재로부터 나오는‘범행계속의 위험성’을 더 중시하게 되었다는 것을 들 수 있다. 그리하여 집단의 구성원을 최소 3인 이상으로 높임으로써 조직범죄로서의 성격을 강화시키는 반면에 현장적 협력이라는 요건은 완화시킴으로써 전통적 집단범죄의 성격을 약화시키기에 이르게 된 것이다. 독일의 집단절도죄에 대한 가중요건은 앞에서도 보았듯이 이원화되어 있기 때문에 그 중 하나를 약화시키더라도 나머지 하나를 강화시킴으로써 전체적으로는 가중근거를 이전과 비슷한 수준으로 유지시키는 것이 가능하다. 즉, 현장적 협력에 의한 구체적인 실행위험을 다소 낮게 요구하는 동시에 집단의 존재에 의한 계속적 범행의 일반적 위험성을 더 높게 요구해서, 전체적 위험성은 예전과 비슷한 수준으로 유지시킬 수 있는 것이다. 문채규, 합동범의 공동정범, 36면
(3) 검토 및 소결
이상 합동범의 공동정범 성립 가능 여부에 관하여 우리나라 학설과 판례의 변화 그리고 독일의 판례의 변화를 살펴보았다.
먼저 합동범의 공동정범에 관한 긍정설의 입장은 이미 법률에 반영된 불법요건을 해석을 통하여 다시 그 가벌성의 범위를 확대하는 것은 법치국가적으로 용인 되기 어렵다고 할 수 있다. 그리고 합동범의 공동정범은 형법의 합동범 규정 체계상 해석이 힘든 것으로 이를 억지로 인정하는 것은 형법의 기본 기능 중에 하나인 보장적 기능에도 반할 위험이 있다.
그리고 앞의 합동범의 본질에서 현장설을 타당하게 본 것에 비추어 논리를 구성해 보면 현장성은 합동범에 고유한 특수한 정범표지로서의 의미를 갖기 때문에 현장외적 관여자에 대해서는 정범성을 부정하게 되므로 합동범의 공동정범은 부정하는 것이 옳다는 결론에 이르게 된다. 이러한 부정설을 취할 경우에만 국가가 행사할 형벌권의 한계를 명확하게 규정하여 자의적 형벌로부터 국민의 자유와 권리를 보장한다는 보장적 기능에 충실할 수 있다.
현장에서 협동하지 아니한 집단의 수괴나 배후인물을 단순절도죄의 공동정범이나 교사범(방조범)으로 처벌할 수 밖에 없는 부당한 결과를 초래한다고 한다는 긍정설의 비판에 대해서는 행위상황에 따라서 특수교사· 방조(제34조2항)로 교사의 경우에는 공동정범보다 그 형을 가중할 수 있을 뿐만 아니라 일반 교사만 하더라도 그 법정형은 정범과 동일하게 처벌할 수 있다는 점(예를 들어 특수절도의 교사범으로 처벌)에서 현장설을 취하더라도 어느 정도 처벌의 실효를 거둘 수 있지 않나 생각된다. 이러한 비판은 단지 정범과 공범이라는 어감에서 오는 차이에 불과하다는 생각이 든다.
독일의 집단절도죄를 모태로 하고 있는 우리나라 합동범 규정이기 때문에 독일 판례의‘현장성의 요건 완화 현상’을 우리나라 판례도 받아들일 수 있지 않을까 하는 생각도 할 수 있다.
하지만 두 가지 이유에서 받아들이기는 곤란하다고 생각한다. 첫째, 합동범의 본질에 대해서 살펴본 바와 같이 독일의 집단절도죄에 대한 가중처벌의 근거는 이원화 되어 있는 반면에 우리의 합동범 규정은 가중근거를 다수자의 합동적 실행의 위험성에 한정하고 있다. 그 위험성은 다수주체가 같은 현장에서 협동을 하게 되면‘집단심리의 형성과 발현’으로 인하여 현장에서의 1인 주체일 경우보다‘주체의 위험성’이 더 커진다는 데서 찾아야 한다. 즉, 우리의 합동범은 가중근거가 시간적· 장소적 협동에 의한 실행행위의 위험성 증대 측면으로 유일하므로 이러한 현장성의 요건을 완화하게 되면 합동범에 대한 가중처벌은 책임주의와 조화를 이루기 어렵게 된다는 결론에 이르게 된다.
둘째, 우리의 합동범 규정은 독일과는 다르게 그 성격을 조직범죄로 규정하기는 어렵다. 우연한 의기투합에 의한 일회성 범죄라도 특수절도 등과 같은 합동범이 가능하기 때문이다. 이러한 경우의 합동범의 처벌이 가중되는 것도 정당화 되어야 하기 때문에 현장성은 포기할 수 없는 요소인 것이다.
이상의 내용을 종합해 볼 때 합동범의 공동정범은 부정하는 것이 타당하다.
4. 결 론
앞에서 합동범의 본질부터 시작해서 합동범의 공동정범의 성립 가능 여부에 대해서 각종 학설의 타당성 검토와 판례의 변화를 독일과 우리나라의 경우로 나누어서 살펴보았다.
합동범의 본질에 있어서는 현장설의 입장이 가장 타당하며 이 입장에 입각할 때 시간적· 장소적 협동이라는 현장성의 요건은 유일한 합동범의 가중처벌의 근거가 되는 요소라서 절대 포기 할 수 없으며 법치국가적 안정성의 면에서도 현장설을 취하는 것이 더 타당하다고 할 수 있겠다. 이 현장설을 취하면 시간적· 장소적 협동관계가 결여된 수괴나 배후거물에 대해 공동정범수준의 공모 내지 공동실행의 사실만으로는 합동범의 성립요건인 현장성을 충족시키지 못하기 때문에 합동범의 공동정범은 성립되기가 힘들다는 결론에 이르게 된다.
요컨대, 우리나라 현행 형법의 합동범 규정을 살펴 볼 때 형사정책적 필요만을 이유로 타당한 근거 설명 없이 합동범의 현장외적 공동정범 성립을 인정한 전원합의체 판결의 태도는 옳다고 할 수 없으며 다시 예전으로 돌아오는 것이 더 타당하다고 생각한다.
-참고문헌-
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형법,   합동범,   공동정범,   판례