[행정법] 시험에 나올만한 주요 논점 요약정리

목차

통치행위

특별권력관계

행정행위의 무효와 취소

행정계획과 권리구제

행정법관계의 특질

행정행위와 항고소송의 대상인 처분과의 관계

확약

비례의 원칙

법규명령형식의 행정규칙

법치행정의 원리

하자의 승계

사인의 공법행위

직권취소

본문내용

않으므로 감독권의 직권취소권이 인정되는 경우가 많다.
2. 법적근거(법률유보)
법령상 취소사유가 명문으로 규정되어 있으면 문제가 없을 것이나, 명문으로 취소할 수 있다는 규정이 없는 경우에도 직권취소권을 행사할 수 있는지 여부가 문제가 된다. 이에 대해 처분청은 특별한 법적 근거 없어도, 자신이 한 위법 또는 부당한 처분을 취소할 수 있다고 보는 것이 판례와 통설의 입장이다.
그 근거로는 ①처분청에게는 적법성을 회복할 의무가 있으므로 법률적합성을 위한다는 견해와 ②처분청의 처분권속에 취소권이 당연히 포함되어 있다는 견해로 나뉘고 있다.
3. 취소사유
무효인 행정행위를 제외한 모든 행정행위의 하자는 취소원인이 된다고 본다. 즉 모든 단순위법 또는 부당이 취소사유가 된다. 다만, 부당한 수익적 행정행위에 있어서는 직권취소의 대상이 아니라 철회의 대상이 된다고 할것이다. 또한 취소사유가 있더라도 하자가 치유된 경우는 취소의 대상이 되지 않는다.
4. 취소의 제한
(1) 기본적 제한사유-신뢰보호원칙에 의한 형량원칙
행정청은 행정행위에 흠이 있는 경우에는 행정의 법률적합성의 원칙에 따라 취소하는 것이 원칙이다. 그러나 흠을 가진 행정행위도 취소될때까지는 유효한 행정행위로서 존속하며, 그 유효함을 전제로 현실적인 법질서가 형성된다. 그러나 만일 이를 언제나 취소할 수 있게 된다면 관계자의 신뢰와 법적 안정성을 침해하는 결과를 가져오기 때문에, 행정행위를 취소하는 경우에는 취소함으로써 얻어지는 법적가치(공익)와 그로 인하여 잃게되는 법적가치(사익)를 비교 형량하여, 얻어지는 법적가치가 큰 경우에만 취소하여야 한다는 것이 판례의 입장이다.
(2) 구체적 제한사유
(가) 부담적 행정행위의 경우
이 경우 취소권 행사는 원칙적으로 자유롭다. 법치행정의 원칙도 확보하고 상대방에게 이익도 주기 때문이다.
(나) 수익적 행정행위와 제3자효 행정행위의 경우
이 경우 취소권 행사는 관련된 여러이익을 비교형량하여 취소여부를 결정하여야 한다. 즉 취소로 인하여 개인의 기득권 또는 이익을 침해하는 경우에는, 그 침해를 정당화하는데 충분한 정도의 강한 공익이나 제3자의 이익이 있어야만 행정행위를 취소할 수 있다. 이를 구체적으로 살펴보면 다음과 같다.
가) 취소가 제한되는 경우
① 행정행위를 현실적으로 이용하고 있는 경우
수익자가 하자있는 행정행위를 신뢰하여 현실적으로 이용하고 있는 경우에는, 그 신뢰를 보호하여야 하기 때문에 취소가 제한된다.
② 경제적 효과의 형량
취소에 의해 수익자 또는 국가재정이 막대한 경제적 손실을 입게 되는 경우에는 취소가 제한된다.
③ 확인행위
확인행위의 경우 불가변력이 인정되므로 행정청이 직권으로 취소할 수 없다.
④ 포괄적 신분설정행위
귀화허가,공무원 임용행위등은 취소권이 제한된다.
⑤ 사법형성적 행정행위
인가와 같이 사인의법률적 행위를 완성시켜 주는 행위는 사법적인 법적 안정성의 요청으로 취소권이 제한된다.
⑥ 실권
행정기관의 취소권이 인정되는 경우에도 장기간 그 권한을 행사하지 않았을 경우, 당사자에게 부작위에 대한 신뢰를 발생시키므로 행정기관은 취소권을 잃게 된다.
⑦ 복효적행정행위
취소로 인해 제3자에게 미치는 침해가 클경우, 취소권이 제한된다.
나) 취소가 제한되지 않는 경우
① 위험의 방지
공공의 안녕과 질서에 대한 위험을 방지하기 위하여 필요한 경우에는 상대방의 신뢰에도 불구하고 흠 있는 행정행위는 취소된다.
② 상대방의 부정한 행위
수익적 행정행위가 수익자의 사기,강박,증뢰 등 부정한 방법으로 얻어진 경우에는 취소된다. 수익자가 행정행위의 위법을 알았거나 중대한 과실로 알지 못한 경우도 취소된다.
③ 불복기간의 경과
불복기간이 경과한 경우에도 취소될수 있다.
5. 취소의 절차
직권취소는 법령에 규정이 없는 한 특별한 절차를 요하지 않는다. 수익적 행정행위의 취소는 상대방에에 대해 사전에 통지하고 의견제출의 기회를 주어야 한다. 다만, 개별법에서 청문이나 공청회를 개최하도록 하고 있는 경우에는 청문이나 공청회의 개최만 하면 된다.
6. 취소의 효과
행정행위는 취소됨으로서 기왕에 소급하여 처음부터 그 행위가 없었던 것과 같은 효과가 발생되는 것이 원칙이지만, 통설과 판례는 상대방에게 귀책사유가 없는 한, 상대방의 신뢰보호차원에서 비소급효로 해석하고 있으므로, 취소의 효과는 장래를 향해서만 발생한다.
또한 수익적 행정행위가 상대방에게 귀책사유가 없는 하자를 이유로 취소된 경우에는 그로 인하여 상대방이 받는 손실은 보상되어야 한다.
7. 취소의 취소
행정행위를 취소하면 취소의 대상이 된 행정행위는 효력을 상실하게 되는데, 이러한 취소처분을 위법을 이유로 무효 또는 취소하면 본래의 행정행위를 원상회복시킬 수 있는가 하는 것이 문제이다.
(1) 취소에 무효원인이 있는 경우
취소처분이 중대하고 명백하여 무효원인이 있는 경우, 그 취소처분 자체는 당연무효로서, 처음부터 그 효력이 없었으므로 본래의 행정행위는 취소된 것이 아니며 그대로 존속한다.
(2) 취소에 취소원인이 있는 경우
취소처분이 무효가 아닌 취소할 수 있는 행정행위에 불과한 경우에는 공정력에 의해 취소되기 전까지는 취소처분은 유효하므로 본래의 행정행위는 효력을 상실한 것으로 된다. 문제는 위법한 취소처분을 취소하면 본래의 행정행위가 원상회복되는가 하는 것이다.
(가) 취소의 취소 적극설
직권취소 역시 행정행위의 일종이므로 이에 하자가 있으면 행정행위의 하자에 관한 일반원칙에 따라 이를 다시 직권으로 취소할 수 있고 이때 원래의 수익행정행위는 부활 한다고 보는 견해로서 통설이며, 타당하다고 본다.
(나 )취소의 취소 소극설
직권취소에 의해 원래의 수익적 행정행위는 이미 소멸하였고 이를 다시 부활시킬 수는 없으므로, 원래의 수익적 행정행위와 동일한 행위를 다시 할 수밖에 없다는 견해이다.
(다) 판례의 입장
판례는 수익적 행정행위의 경우에는 적극설을, 침해적 행정행위의 경우에는 소극설을 따른다. 따라서 광업허가의 경우는 취소처분의 취소에 의해 원래의 행정행위가 부활하며, 조세부과처분의 경우는 취소처분의 취소에 의하더라도 원래의 행정행위가 부활하기 않고, 다시 조세부과처분을 하여야 한다.

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