[민사소송법]당사자 정리

소개글

[민사소송법]당사자 정리에 대한 보고서 자료입니다.

목차

1. 당사자의 확정
(1) 의의
(2) 확정의 기준에 관한 학설
(3) 의사설을 따른 판례
(4) 당사자표시의 정정
(5) 성명모용소송
(6) 사망자를 당사자로 한 소송
(7) 법인격부인론

2. 당사자능력
(1) 의의
(2) 법인이 아닌 사단
(3) 민법상의 조합의 당사자능력 인정여부
(4) 당사자능력의 조사와 그 능력 없을 때의 효과
(5) 당사자능력 흠결을 간과한 판결의 효력

3. 당사자 적격
(1) 의의
(2) 당사자적격을 갖는자
(3) 제3자의 소송담당의 당사자적격
(4) 당사자적격 없을 때의 효과
(5) 채권자대위소송과 기판력

4. 소송능력
(1) 의의
(2) 소송행위의 유효요건
(3) 추인

5. 변론능력
(1) 의의
(2) 변론능력이 없을 때의 효과
(3) 간과와 그 흠의 치유

6. 소송상의 대리인
(1) 의의
(2) 공동대리의 방식
(3) 법정대리인
(4) 사실상 의사능력 상실

7. 임의대리인
(1) 의의
(2) 소송대리인의 자격
(3) 소송대리권의 범위
(4) 파기 환송전 원심 소송대리인의 대리권 부활 여부

8. 무권대리인
(1) 소송상 취급
(2) 쌍방대리의 금지
(3) 소송행위와 표현대리

본문내용

심급이 끝나면 대리인의 임무는 끝나 더 이상 상급심에는 미치지 아니하는 것으로 보는 심급대리의 원칙을 긍정하는 견해와 대리권은 사건 종료로 소멸한 다고 하여 대리권의 범위를 심급에 한정하지 않는 견해가 있다.
判例는 1심판결정본 송달 후의 변호사의 대리권이 문제된 사안에서 위임받은 소송대리권의 범위는 특별한 사정이 없는 한 당해 심급에 한정된다고 하여 긍정설의 입장이다.
생각건대 강제집행에 대리권이 미친다는 것은 심급을 탈퇴하여 소송을 계속하는 것과 다르다는 점, 한 심급이 종결지어질 때마다 본인에 의한 평가와 소송수행의 여지를 남긴다는 점 등에 비추어 긍정설이 타당하다.
(4) 파기 환송전 원심 소송대리인의 대리권 부활 여부
ⅰ) 상고심의 파기환송 이후의 항소심 절차는 환송 전 항소심 절차의 재개, 속행이므로 대리권이 부활한다는 견해와 ⅱ) 환송 후의 절차에서는 변론이 재개되지만 단순한 변론재개와 달리 수많은 소송행위가 행해진 뒤에 변론이 열리는 것이고, 상고과정에서 소송대리인이 경질되는 경우가 많으므로 대리권은 부활하지 않는다는 견해가 있다.
判例는 사건이 상고심에서 환송되어 다시 항소심에 계속된 사건에서 환송 전 항소심에서의 소송대리인에게 한 송달은 소송당사자에게 한 송달과 마찬가지의 효력이 있다고 하여 대리권이 부활한다는 입장이다. 그렇다고 다시 재상고했을 때 환송전 상고심의 옛 대리인의 대리권이 부활하는 것은 아니라고 하는 것도 판례의 입장이다.
생각건대 과거 제2심에서 사건을 맡았다가 손을 뗌으로써 금이 간 본인과 대리인간의 신뢰관계를 이제와서 회복시키는 것은 무리이고, 파기환송판결이 제2심법원에서 종국적인 사건해결에 도움되게 중요쟁점을 정리해 주는 데 그치는 중간판결이라면 모르되, 종국적 해결까지 가능한 대법원에 사건자체가 갔다 돌아오는 심급이동의 종국판결인 이상 맞지 아니하며, 한 심급이 끝나면 소송대리인이 소멸한다는 심급대리의 판례입장과도 모순된다는 점에서 대리권은 부활하지 않는 다는 견해가 타당하다.
8. 무권대리인
(1) 소송상 취급
확정적 무효가 아니기 때문에 뒤에 당사자본인이나 정당한 대리인이 추인하면 소급하여 유효하게 된다.
대리권의 유무는 법원의 직권조사사항이다. 소제기 과정에 대리인이 관여하는 경우에 대리권의 존재는 소송요건이다. 흠을 간과하고 본안판결을 하였을 때에는 그 확정전이면 상소에 의하여 확정 후이면 재심에 의하여 취소를 구할 수 있다. 그러나 그때까지는 판결은 당연무효가 아니며 당사자본인에 대하여 효력이 생긴다.
(2) 쌍방대리의 금지
1) 제소전 화해를 위하여 자기 대리인의 선임권을 상대방에게 위임하는 것도 실질상 쌍방대리와 같은 결과가 되므로 금지된다.(法제385조2항)
2) 변호사법 제31조 위반의 대리행위
ⅰ. 한쪽 당사자로부터 상의를 받아 그 수임을 승난한 사건의 상대방이 위임하는 사건.
ⅱ. 수임하고 있는 사건의 상대방이 위임하는 다른 사건.
ⅲ. 공무원 또는 중재인으로서 직무상 취급한 사건. 합동법률사무소의 이름으로 공증한 사건에 관하여 그 소속 변호사가 소송대리를 하는 경우 등(判).
3) 변호사법 제31조 위반의 효력
ⅰ. 절대무효설
변호사를 준사법기관으로 보고, 변호사법 제31조의 목적이 변호사의 직무집행의 공정과 품위유지라고 하는 공익적 측면을 갖고 있는 강행규정으로 해석하여 이에 위반된 행위는 절대무효라는 견해이다.
ⅱ. 유효설
변호사를 당사자의 사적 대리인으로 보고, 본조를 의뢰인 보호를 위한 단순한 훈시규정으로 해석하여 이에 위반되더라도 소송법상으로 효력에 아무런 영향이 없다는 견해이다.
ⅲ. 추인설
본조위반의 대리행위를 무권대리행위로 보고, 추인 또는 쌍방의 허락이 있으면 유효라는 견해이다.
ⅳ. 이의설
본조를 임의규정으로 해석하여 지체없이 이의를 주장하지 않으면 이의권의 포기, 상실의 이론에 의하여 본조위반의 대리행위의 하자는 치유되어 완전히 유효한 것이 된다는 견해이다.
ⅴ. 판례의 태도
判例는 유효설과 추인설을 따른 예도 있으나 주류적 판례는 변호사법 제31조1호에 위반한 소송행위에 대해 상대방 당사자가 법원에 대해 이의를 제기하는 경우 그 소송행위는 무효가 되지만 사살심변론종결시까지 이의를 제기하지 않으면 소송행위는 소송법상 완전한 효력이 생긴다고 하여 이의설 입장이다.
ⅵ. 검토
생각건대 절대무효설은 의뢰자에게 뜻 밖의 손해를 입힐 우려가 있고, 추인설은 당초 의뢰한 당사자가 배신감을 갖고 문제삼으려 할 상황인데 뒤에 선임한 본인의 추인에 의하여 유효하게 되어 기이한 결과를 낳는다. 변호사법 제31조는 그러한 변호사를 이용하여 뒤에 선임한 본인보다도 주로 먼저 선임한 상대방 당사자의 보호를 안중에 두었다 할 것이므로 이의설이 옳다고 할 것이다.
(3) 소송행위와 표현대리
소송행위에 실체법상의 표현대리의 법리가 유추적용되는가에 대해서는 견해가 대립한다.
1) 소극설
실체법상의 표현대리의 법리는 거래의 안전에 이바지하기 위한 규정이므로, 실체적 거래행위가 아니고 절차의 안정을 중요시하는 소송행위에는 적용될 수 없다고 하는 견해이다.
2) 적극설
소송이 실체법상의 권리관계를 처분하는 절차임에 비추어 거래행위와 소송은 무관한 것이 아니며, 또 등기말소를 해태한 법인을 보호하기 위하여 등기를 신뢰한 상대방을 희생시킴은 공평의 관념에 반할 뿐만 아니라, 외관존중의 요청은 소송행위라 하여 예외일 수 없음을 논거로 실체법상 표현대리 법리의 유추적용을 긍정하는 견해이다.
3) 절충설
법인의 절차보장, 즉 진정한 법인대표자에 의하여 재판을 받을 권리를 존중하는 의미에서 소극설이 일반적으로 타당하되, 부실등기의 원인이 법인 자신의 고의적 태만 때문인 경우에는 표현대리를 적용하여도 좋다는 견해이다.
4) 판례의 태도
判例는 공정증서를 작성할 때의 강제집행수락의 의사표시는 소송행위랄고 할 것이고, 이러한 소송행위에는 민법상의 표현대리의 규정은 적용 또는 유추적용될 수 없다고 하여 소극설의 입장으로 보인다.
5) 검토
생각건대 진정한 법정대표자에 의하여 재판을 받을 권리를 존중하는 의미에서 소극설이 타당하지만 공평의 관념상 법인에 적극적인 귀책사유가 있는 경우까지 법인을 보호할 필요가 없으므로 절충설이 타당하다.

키워드

당사자확정,   당사자능력,   당사자적격,   소송능력,   변론능력,   소송상대리인,   임의대리인,   무권대리인