[민법총칙]민법 제762조와 관련하여 태아의 권리능력 취득과 판례의 태도 및 비판

목차

I. 서 론

II. 본 론
1. 태아의 정의
2. 권리능력의 의의
3. 아직수태되지 아니한 자의 법적지위
4. 체외수정자와 태아의 권리능력
5. 태아의 법적 지위에 대한 현행법 규정
1) 민법상 태아의 법적 지위
2) 형법상 태아의 법적 지위
6. 태아보호의 입법주의
1) 일반적보호주의
2) 개별적보호주의
7. 태아의 권리능력 취득시기
1) 정지 조건설(停止條件說) 또는 인격 소급설(人格遡及說)
2) 해제 조건설(解除條件說) 또는 제한적 인격설(制限的人格說)
8. 판례
9. 판례의 태도
10. 비판

III. 결 론

참고문헌

본문내용

1993.4.27. 선고한 93다4663 판결에서 태아도 손해배상청구권에 관하여는 이미 출생한 것으로 보는바, 부가 교통사고로 상해를 입을 당시 태아가 출생하지 아니하였다고 하더라도 그 뒤에 출생한 이상 부의 부상으로 인하여 입게 될 정신적 고통에 대한 위자료를 청구할 수 있다라고 판시하여 정지조건설을 취하고 있다.
9. 판례의 태도
이 문제는 상대방이나 제3자의 보호에 중점을 둘것인가 태아의 보호에 중점을 둘것인가를 선택하는 문제이다. 현재에 있어서의 의료계의 실상을 보면 태아의 출산율은 사산율에 비하여 현저하게 높기 때문에 태아가 살아서 출생한다는 것이 거의 확실하고 현행법상 살아서 출생하기만 하면 당연히 권리를 취득할수 있는 것이므로 상대방혹은 제3자의 이익보호보다는 태아자신의 이익을 보호하는 것이 입법의 취지에 보다더 가까울것으로 태아로 있은 동안에도 권리능력이 있으며 법정대리인도 존재할수 있다고 보는 것이 타당하다. 단지 이경우에도 사산이나 쌍산의 가능성은 엄연히 존재하고 있으므로 권리관계를 확정시키는 것은 바람직하지 않고 태아의 법정대리인의 권한은 현재의 권리상태를 보전하는 범위에 한정되어야 하며 재산관리 기타의 재산의 보전행위만을 할수 있다고 하여야 한다.
10. 비판
우리나라 헌법 제10조는 이렇게 말하고 있다. "모든 국민은 인간으로서 존엄과 가치를 가지며, 행복을 추구할 권리를 가진다. 국가는 개인이 가지는 불가침의 인권을 확인하고 이를 보장할 의무를 진다."
무엇보다도 이러한 '인간 존엄'이라는 중요한 가치는 생명 보호를 전제로 할 때 실현될 수 있다. 곧 인간 생명이 있고 난 뒤에 비로소 '존엄', '인권', '행복' 등이 있을 수 있는 것이다. 따라서 인간의 생명은 절대적 가치를 가지는 것이며, 그러기에 절대적으로 보호되어야만 하는 것이다('생명 보호 절대의 원칙').
마찬가지로 다만 '태어나지 않은 인간' 또는 '생성 중인 인간'인 태아의 생명 또한 절대적으로 보호되어야 하며, 그것을 보호하고 수호할 의무는 국가에 있다.
상식적으로 이해하더라도 태아의 생명 보호가 없는 인간의 생명 보호란 있을 수 없다. 다시 말해 태어나지 않은 인간의 생명이 보호되지 않으면 태어난 인간의 생명은 존재할 수 없는 것이다. 왜냐하면 인간 존엄과 생명이 하나의 개념이듯이 태아와 인간도 하나의 개념이기 때문이다.
헌법 제10조의 선언은 바로 국가가 태아에 대해 매우 포괄적인 의무를 지닌다는 것을 잘 말해주고 있다. 우선 국가 스스로 태아의 생명을 침해하는 일을 해서는 안 되는 것이며(존중 의무), 나아가 태아의 생명을 보호하고 보살펴주어야 할 의무가 있는 것이다(보호 의무).
이 의무는 실정법의 모든 영역에서 실천되어야 한다. 그리고 국가의 보호 의무는 해당 법익이 헌법의 가치 질서 안에서 차지하는 비중에 비례하여야 한다. 헌법에서 생명보다 높은 가치는 없다. 생명은 인간 존엄의 가장 중요한 요소일 뿐만 아니라 모든 기본권의 전제가 되는 것이다.
III. 결 론
출생의 시기를 결정하려는 이유가 권리능력의취득시기를 명확히 하려는 데에 있다는 점을 고려하면 출생의 시점을 명확하게 확정할수 있는 전부노출설이 타당하다. 이설을 취할경우에 모체에서 전부분리된후 살아있을 것을 요구한다는 점이다(이때 생존능력은 요구되지 않는다). 살아있기만 하다면 어떠한 형태의 출산도 문제가 되지 않는다. 분리시에 살아있다는 징표로서는 심장의 박동, 맥박이 뛰는지여부, 호흡을 하는지 여부, 근육의 운동의 감지여부, 뇌파의 탐지여부등에 의하여 확인할수 있을 것이다. 이때 소송상으로 변호사로서 특히 주의할점은 ‘살아서 출생하였다’라는 사실은 일응 추정이 된다고 할것이므로 사산이라는 입증은 이를 주장하는자가 부담하여야 한다고 해석된다는 점이다. 이때 태아가 산모의 질에서 전부 노출되었다고 하다라도 7개월미만일 경우에는 사산으로 추정한다고 하는데 현대의학의 발달로 이는 수정되어야할 견해라는 판단이다.
참고문헌
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민법사례연구 김주수외 1명 범한전산 1993
민법연습 김형배 법문사 1998
Singer, Peter: Praktische Ethik, 2. Aufl., Stuttgart 1994

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