성의 주체와 객체성-강간죄의 객체 논의를 중심으로

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성의 주체와 객체성-강간죄의 객체 논의를 중심으로에 대한 보고서 자료입니다.

목차

목 차

Ⅰ. 문제의 제기
Ⅱ. 법에서의 성의 개념과 구별 기준
1. 성 구별 기준
가. 성의 구분
나. 남녀 구별기준으로서의 섹스(sex)와 젠더(gender)
2. 법에서의 성의 개념
Ⅲ. 강간죄의 객체에 대한 논의
1. 문제의 소재
2. 부부강간의 문제
3. 성전환자에 대한 강간죄의 성부
가. 문제의 소재
나. 판례의 입장
다. 판례에 대한 비판 및 검토
4. 강간죄 객체의 부녀 한정의 문제
가. 문제의 소재
나. 입법론
Ⅳ. 강간죄의 주체에 대한 논의
Ⅴ. 결론

본문내용

리 형법 제33조가 비신분자에 대한 처벌을 확대하면서 그 적용대상으로 교사범, 교사범 뿐만 아니라 공동정범까지 포함하고 있다는 사실을 간과한 것이며, 강간죄는 남성의 여성에 대한 육욕성(肉慾性)의 발로를 처벌하기 위하여 규정된 범죄가 아니라 부녀의 성적 자기결정권을 보호하기 위하여 마련된 것이라는 점에 부당하다. 신동운, 주석 형법, 형법각칙(2), 506면 참조.
형법은 강간죄의 객체만 부녀로 한정하고 있고 주체에 대해서는 언급이 없으므로, 남자여자 모두 주체가 될 수 있다 할 것이다. 따라서 강간죄의 주체에 있어서 남성과 여성의 신분을 논하는 것은 의미가 없으며 일반적인 공범이론에 따라서 여자도 강간죄의 공동정범이 될 수 있다고 보아야 한다. 또한 강간죄의 육욕범죄성을 부인하는 이상 강간죄를 自手犯이라고 새길 이유도 없으므로 여자가 간접정범의 형태로 본죄를 범하는 것도 가능하다 할 것이다. 배종대, 앞의 책, 221면; 신동운, 앞의 책, 506면 참조.
한편, 강간죄의 객체를 ‘부녀’가 아닌 ‘사람’으로 규정한다면, 강간죄의 주체가 남자에 한정되는지에 대한 논의 자체가 무의미하게 될 것은 물론이다.
Ⅴ. 결론
현대사회에 들어오면서 인간의 평등의 문제가 대두되면서 성역할에 의한 성차별 문제가 법적으로 사회적으로 논의되기 시작하면서 성에 대한 패러다임의 전환의 필요성이 제기되었다. 즉 성의 구분을 불변적이고 고정적인 생물학적 성의 개념이 아닌 심리적, 사회적으로 구성되어 시대적으로 문화적으로 변할 수 있는 젠더로서 규정되고 있는 것이다. 성”의 개념 정의를 어떻게 하느냐에 따라 법적 권리와 제도적 정책에 의해 우리의 삶의 형태가 바뀔 수 있으므로, 향후 입법이나 사법적 판단에 있어서 “성”에 대한 편향성으로 인해 차별받는 성원의 수를 줄이려면 그동안 남성중심적인 가치로 평가되어온 법에 대한 관점에 여성 및 다양한 성의 경험과 사고를 반영함으로서 모든 성원이 인간으로서 존엄성을 존중받기 위한 기본적인 인식의 전환이 요구된다 할 것이다. 김용화, 앞의 글, 279-280면 참조.
특히, 다원화된 현대사회에서의 다변화된 성문화 및 성의식으로 인해 강간죄에 대한 기본의 입법과 해석은 강간죄 전반, 예컨대 강간죄의 보호법익으로서의 성적 자기결정권, 강간의 주체와 객체, 간음의 개념, 강간의 수단인 폭행협박의 정도 등에 걸쳐 많은 문제점을 야기하고 있다.
강간죄의 보호법익인 성적 자기결정권이라는 측면에서 볼 때 부부강간의 경우에 강간죄의 성립을 부정해야 할 설득력 있는 논거를 찾기 어렵다는 점에서 행위객체를 ‘부녀’로만 규정하고 있는 우리나라 현행 형법 하에서도 해석을 통해 얼마든지 부부강간을 강간죄로 인정할 수 있다. 다만, 형법규정의 해석을 통해 부부강간죄를 인정하기 어려운 측면이 있으므로 부부강간죄의 별도 규정을 신설할 필요가 있다.
성전환자에 대한 법적 문제의 검토는 무엇보다도 그들의 인권에 대한 존중이 기초가 되어야 할 것이다. 정현미, 앞의 글, 68면 참조.
따라서 성전환증 환자들이 성전환 수술 후 최저한의 생활과 인간다운 생활을 할 수 있도록 호적상으로 성별정정의 길을 열어줄 필요가 있으며, 일정한 의학적 요건 하에 여성으로 성전환수술을 받은 자, 더욱이 호적상의 성별 정정이 이루어진 경우에는 형법상 강간죄의 객체인 ‘부녀’에 해당된다고 보아야 할 것이다.
강간죄의 행위객체가 부녀로 한정되어 있는 현재의 규정상 남성에 대한 강간죄의 성립은 인정되지 아니하나, 남성이라고 성적 자기결정권이 없다거나 강간을 당할 가능성이 없는 것은 아니고 남성도 여성과 동일한 정도로 신체적 염결성과 성적 자유를 보호받을 가치와 권리를 가지고 있으므로, 입법론적으로 부녀로 제한된 강간죄의 행위객체를 ‘사람’으로 변경하는 것이 타당할 것이다.
현대사회는 다양한 성적 취향을 가진 성원들이 증가하고 있고, 여성과 남성의 전통적인 성역할에 관한 고정관념에 대한 사회적 인식이 변화하고 있다. 사회적 변동의 산물인 법과 그 법에 대한 사회적 수용을 우선적으로 지향해야 할 사법부의 “성”에 대한 사회적 변동과 시대적 흐름에 뒤떨어지지 않는 판단이 요구된다. 그럼에도 불구하고 아직까지 법에서 인정되는 성의 개념과 구별 기준은 여성과 남성이라는 이분화된 생물학적 성에 한정되어 있다고 생각된다. 성에 대한 사회적 요구와 시대적 흐름을 반영한 개념정의를 통하여 법에 대한 해석론과 법개정 활동을 통하여 현실과 법의 간격을 좁힐 수 있을 것이며, 이로써 사법부의 판단의 근거가 되는 법이 실질적인 규범으로서 강제력과 정당성을 갖게 될 것이라고 본다. 김용화, 앞의 글, 277-278면 참조.
<참고문헌>
1. 김용화, 법에서의 성 개념 정의에 대한 연구, 아시아여성연구 제46권 1호
2. 김충원, 성전환자의 호적정정, 판례연구, 제20집(下), 서울지방변호사협회 http://www.seoulbar.or.kr/data/data_2020_dtl.asp
3. 고종주, 성전환자에 대한 법적 인식과 처우, 사법논집 제35집. 2002. 법원도서관.
4. 배종대, 형법각론, 홍문사, 2004
5. 신동운, 주석형법 형법각칙(2), 1997. 5.(제3판)
6. 조국, 아내강간 불인정은 남성편향의 과소범죄화, 시민과 변호사, 2004. 10. 서울지방변호사협회
7. 이은영, 사회적으로 용납될 수 없는 부부강간은 처벌해야, 시민과 변호사, 2005. 12. 서울지방변호사회, http://webzine.seoulbar.or.kr/
8. 배종대, 부부강간죄의 도입은 불필요한 과잉입법이다, 대한변협신문 40호, 2002. 1. 17
9. 하창우, 부부강간죄는 과잉입법이다. 시민과 변호사, 2005. 12. 서울지방변호사회, http://webzine.seoulbar.or.kr/
10. 윤영철, 형법의 법익론 관점에서 본 부부강간의 문제, 형사정책연구 제18권 제1호(통권 제69호, 2007 봄호)
11. 정현미, 강간죄의 객체-성전환수술자의 강간죄의 객체 여부-, 고시계, 1997. 12.
12. 정혜옥, 강간죄의 행위객체에 관한 연구, 중앙대학교 석사학위논문, 2005. 6.
13. 김일수, 형법각론, 박영사, 1996

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