행정절차에 위반한 행정작용의 법적효력에 대한 검토

목차

Ⅰ. 논의의 맥락

Ⅱ. 행정절차와 절차위반의 의의
1. 행정절차의 의의
2. 절차위반의 의의

Ⅲ. 절차위반에 대한 학설과 판례의 검토
1. 학설의 검토
1) 부정설
2) 긍정설
2. 판례의 입장
1) 청문의 경우
2) 이유부기의 경우
3. 小結

Ⅳ. 절차상 하자의 치유가능성과 치유시기
1. 학설의 검토
1) 부정설
2) 긍정설
3) 제한적 긍정설
2. 판례의 입장
3. 小結

Ⅴ. 결론

본문내용

치유를 허용하려면 적어도 처분에 대한 불복 여부의 결정 및 불복신청에 편의를 줄 수 있는 상당한 기간 내에 하여야 할 것이다”(대법원 1983.7.26. 선고, 86누420 판결).
3. 小結
행정절차의 하자의 치유를 어디까지 인정할 것인가에 대한 문제는 앞서 지적했던 바와 같이 행정의 절차적 경제성과 국민의 권익보호 사이에서 무엇을 우선시킬 것인가라는 고민에 처하게 된다.
1968년 미국의 생물학자 하딘(G. Hardin)은 과학저널잡지 「사이언스」에 ‘공유지의 비극’이라는 이론을 소개하면서 개인적 합리성이 사회 전체적인 합리성으로 연결되지 않을 수 있음을 지적하였다. 구체적인 얘기는 다음과 같다. 어떤 한 사회에서 다수의 목장주들이 단 하나의 목초지(공유지)를 함께 이용하고 있다고 할 때, 양떼를 키우는 각 개인의 입장에서는 목초지에 있는 풀을 자신의 양들에게 최대한 많이 먹이는 것이 개인적으로는 합리적인 행동이 된다. 그러나 각 개인들이 서로 자신의 이익을 극대화하기 위해 행동한다면 얼마 지나지 않아 목초지의 씨가 마를 수 도 있다. 그러면 내년에 양들에게 먹일 풀은 더 이상 자라지 않을 수도 있고, 심지어 올해를 넘기지 못할 수도 있게 된다. 이는 각 개인들의 합리성이 초래한 사회적 비극이다.
여기에서 뜬금없이 하딘의 ‘공유지의 비극’ 을 들먹인 이유는 행정절차위반에 대한 치유가능성 문제에 대해 지나치게 개인의 권익보호에 치중할 경우 자칫 사회적 비효율을 초래할 수 있음을 지적하고 싶어서이다. 행정법계에서는 일반적으로 ‘개인의 권익보호를 위하여~’라는 대명제 속에 사안에 접근해가는 경향이 있는데, 하딘의 ‘공유지의 비극’이 시사하는 바와 같이 개인의 권리구제만이 만사는 아니라는 것이다.
이러한 측면에서 행정의 경제성은 고려하지 않고 시민의 권익보호에만 치중한 부정설은 개인의 권익보호를 위한 비능률적 행정이 사회 전체의 비효율성을 유발할 수도 있다는 점을 간과한 문제점이 있다. 자칫 사소한 절차위반에 대해서까지 남소가 생길 우려 등이 있기 때문이다.
그렇다고 하여 절차의 하자에 대한 치유를 과다하게 인정해 줄 경우에는 이 또한 사인의 권익에 대한 심대한 침해를 야기할 수 있을 것이다. 이를 해결하기 위해서는 개인의 권익보호와 행정절차의 경제성 사이에 양이념의 조화로운 해결이 모색되어야 하는데, 이러한 측면에서 본다면 일정한 시간적 제한 하에 하자의 치유를 인정하자는 제한적 긍정설이 타당한 것으로 보여 진다.
그런데 대법원 판례는 “치유를 허용하려면 적어도 처분에 대한 불복여부의 결정 및 불복신청에 편의를 줄 수 있는 상당한 기간 내에 하여야 할 것이다”(대법원 1983.7.26. 선고, 82누420 판결)라고 판시하여 구체적으로 언제까지 하자의 치유가 이루어져야 하는지를 밝히고 있지 않다.
이에 대해 하자의 치유는 상대방이 사후에 이루어진 이유부기에 의하여 쟁송을 포기할 정도의 설득력과 적절한 시간 내에 이루어져야 할 것을 요구하며, 적절한 시기를 행정심판의 제기 이전으로 보는 견해가 있다. 김성수, 일반행정법, 558면
그런데 행정심판제도가 행정청에게 자주적 시정기회를 부여한다는 측면을 고려해 본다면 굳이 행정심판 제기 이전까지만 하자의 치유를 인정하는 것 보다 종결시까지 하자의 치유를 인정하는 것이 바람직하다고 여겨진다. 또한 하자의 치유를 행정심판제기 전으로만 제한한다면 자칫 행정심판기간 중에 가능할 수 있는 사인의 빠른 권리회복을 행정소송 이후로 지연시키는 문제가 발생할 수도 있을 것이다. 단, 이러한 논의는 현행 우리 행정심판제도가 전치주의에서 임의주의로 바뀌면서 예외적으로 조세행정 등 일부분야에 대해서만 행정심판전치주의를 요구하고 있으므로 전치주의가 요구될 때에만 의미가 있을 것이다.
Ⅴ. 結論
행정절차법의 위반은 헌법상 보장된 적법절차의 원리와 그에 따라 인정되는 절차적 권리를 침해한다는 점, 오늘날의 행정은 government가 아닌 governance를 지향해야 한다는 점을 고려하여 행정의 실질적 능률성을 달성하기 위해서는 행정절차법 위반에 대한 독자적 위법성을 부여해야 한다.
그리고 행정절차 위반의 치유가능성에 대해서는 개인의 권익구제에만 치중하여 이를 부정할 것이 아니라 행정의 목적은 공익에 있다는 점을 고려하여 개인의 권익을 침해하지 않는 범위라고 할 수 있는 행정심판종결시 이전까지는 치유가능성을 열어두는 것이 공익과 사익간에 균형을 이루고, 사회적 합리성도 달성하는 길이 될 것으로 보인다.
행정절차에 위반한 행정작용의 법적효력에 대한 발제문을 마무리 지으며 한 가지 지적해 두고 싶은 부분이 있다. 행정절차법이 변화하는 행정환경에 따른 행정패러다임의 변화를 반영하지 못하고 있다는 점이다. 일례로 행정절차법 제22조 제1항을 보면 다른 법령 등에서 청문을 실시하도록 규정하고 있는 경우나 행정청이 필요하다고 인정하는 경우 청문을 실시하도록 규정함으로써, 청문실시여부에 대해 행정절차법 자체는 아무런 기준을 제시하지 않고 있다. 이러한 결과 행정현장에서는 개별법에 규정이 있는 경우를 제외하고는 청문을 거의 실시하지 않는 실정이다. 이는 공적 의사결정에 있어서 행정청의 일방적 우위를 배경으로 하는 government 패러다임에서 벗어나지 못한 우리 행정행태의 반영이라 할 수 있다.
이러한 점에서 향후에 행정절차법을 개정할 때에는 행정이념의 변화가 반영되어야 하며 이를 위해서는 행정법학자와 행정학자들간의 학문적 연계가 강화되어 서로의 학문적 성과를 공유해야 한다. 현재까지 우리의 행정법학계와 행정학계를 보면 양자가 서로 중첩되는 영역에 대한 연구를 하고 있음에도 불구하고 따로따로 나아간 점을 부정할 수는 없을 것이다. 행정학과 행정법의 괴리는 우리의 행정학이 미국의 행정학을 답습하고, 행정법은 독일행정법을 계수한데서 연유하는 것으로 보인다.
참 고 문 헌
장태주, 행정법개론
김성수, 일반행정법
석종현, 일반행정법(上)
김동희, 행정법Ⅰ
김성수, 『제18주제 행정절차에 위반한 행정작용의 효력』, 로스쿨교재(미발간)
최송화,『절차상 흠 있는 행정행위의 법적 효과』, 고시계 1995. 5.
김남진,『행정절차의 하자의 효과』, 고시연구, 1997.2.

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행정,   절차,   위반,   법적효력