간통죄에 대하여 부부간의 충실의무의 법적 강제성

소개글

간통죄에 대하여 부부간의 충실의무의 법적 강제성에 대한 보고서 자료입니다.

목차

Ⅰ. 序
Ⅱ. 간통죄(姦通罪)의 내용
1. 의의와 배경
2. 보호법익
3. 구성요건
4. 친고죄
5. 간통죄의 형사처리절차
Ⅲ. 간통죄의 법제사적 및 비교법적 고찰
1. 우리나라
2. 외국의 입법례
Ⅳ. 간통죄에 대한 존폐론
1. 존폐론의 과정
2. 간통죄에 관한 각국의 입법태도
3. 간통죄의 존치론과 폐지론
Ⅴ. 간통죄의 실증적 고찰
1. 간통죄의 실태
2. 간통죄의 폐단 및 처벌사례
Ⅵ. 개선 방향
Ⅶ. 結
- 첨부자료
간통죄에 대한 헌법재판소 판례와 문제점
참조문헌

본문내용

국민의식의 현 주소를 징표한다는 점에서 매우 의미가 있다.
위헌의견을 개진하였건, 합헌의견을 개진하였건 모든 재판관이 간통행위의 범죄화에는 거의 이의가 없고, 단지 반대의견의 핵심은 간통죄에 대한 형벌이 징역형으로 한정 되어있어 지나치게 무겁다고 주장한 것 뿐이다. 간통행위를 어떤 형식으로든지 처벌해야한다는 점에서 모두가 공감하고 있을 정도로 우리사회에서 간통죄를 폐지하는 것은 아직은 시기상조라는 것을 느끼게 하는 판례이다.
그 후 1993.3.11. 합헌 결정을 내린 90헌가70의 간통죄 위헌소원사건에서도 위(1)항과 견해를 달리할 사정이 생기지 않았다며 헌법재판소는 간통죄의 합헌을 고수하였고 2001.10.25 합헌 결정을 내린 2000헌바60 상기(2)항 사건에서 종전의 견해를 그대로 유지하며 간통죄의 합헌 결정을 내린 다수의견이 간통죄에 대하여 효과와 실효성이 의문시 된다는 의미로서 입법자에게 간통죄 폐지의 검토를 시사한 것은 시대 흐름에 따른 진일보한 판결이라 하겠다.
(2) 간통죄의 위헌적 요소
① 성적 자기결정권의 침해
개인의 인격권과 행복추구권에서 자기운명결정권이 전제되고 이 자기운명결정권에서 성적 자기결정권이 도출되므로 성적 자기결정권은 단순 실정법적 권리가 아닌 생래적인 자연법적 권리에서 유래된 것으로 보는 것이 타당할 것이다. 따라서 헌법의 존재이유 속에서 개인의 자기결정권은 최대한 보장되어야 마땅할 것이다. 그러나 판례에 따르면 다음과 같은 제한이 있다고 하여 실질적으로 개인의 자기결정권이 침해되는 비판이 있다
- 제한근거 (판례위주)에 대한 비판
ⅰ) 선량한 성 도덕
간통 행위 자체가 옳은 것은 아니지만 그러나 선량한 성 도덕처럼 건전한 사회질서, 미풍양속 등을 보호하는 것이 개인의 기본권을 제한하면서까지 실천해야 할 헌법적 과제는 아니다. 따라서 간통죄는 성도덕이라는 질서를 빙자한 개인의 기본권에 대한 중대한 침해이며 성도덕 자체가 헌법 제37조2항에서의 기본권 제한의 목적에 타당하지도 않다.
ⅱ) 혼인 및 가족제도의 보호
혼인 및 가족제도는 사적 생활공간으로서의 성격을 존중하는 범위 내에서 보장되는 제도 보장이다. 따라서 국가는 혼인 당사자 간에 간통행위를 이유로 혼인관계의 계속 여부에 대한 결정이 이루어 질 수 없을 때 중재자의 입장에서만 개입하는 것이 타당할 것이며 이를 넘어선 형벌권의 발동은 오히려 간통죄 입법의도와는 달리 역기능이 생성되므로 (간통죄 고소 시 이혼전제, 상대 배우자의 과다 위자료 관철수단 악용) 헌법적 정당성은 부정된다고 보아야 할 것이다.
ⅲ) 부부간의 성적 성실의무
부부간의 성적 성실의무는 물리적인 힘에 의해서 확보되는 것이 아니고 애정과 신의를 바탕으로한 생활관계에서 확보되어야 하는 것이며, 성적 성실의무 위반 시는 민법상 이혼사유에 해당되어 손해배상 청구권 등이 인정되므로, 이를 통해서도 성적 성실의무가 충분한 정상적인 부부가 예정될 수 있다. 따라서 간통행위를 형벌로 처벌하는 것은 성적인 예속을 강제하는 등 기본권을 제한하는 위헌적 규정이라 해야 할 것이다.
② 실질적 죄형법정주의의 위반
국가가 형벌권을 행사하는 형법적 접근은 보충성의 원칙에 의거 다른 해결방법이 없을 때 최후 수단으로 사용해야하는 것이 헌법이 보장하는 형식적 죄형법정주의에 대비되는 실질적 죄형법정주의의 내용이다. (형법의 겸억성, 비범죄화) 그러나 간통죄는 개인의 사생활 영역의 문제를 민법에서 정한 여러 제도로 얼마든지 해결이 가능한데도 불구하고 형법적 잣대를 들이대어 형벌권을 남용하고 있으므로 개인의 기본권을 과도하게 제한하여 위헌적 법률이라 할 것이다.
③ 과잉금지원칙 위반
과잉금지원칙의 내용으로 위헌성판단의 기준이 되는 것은 목적의 정당성, 방법의 적절성, 피해의 최소성, 법익의 균형성을 들고 있다.
간통죄는 개인의 사생활에 속하는 영역으로서 그 행위가 사회윤리에 반하는 것은 사실이지만 그것으로 인하여 사회질서가 심각한 위험에 빠질 만큼 사회적 성격을 띤 것은 아니므로 간통으로 인하여 개인생활 영역이(혼인 생활 등) 붕괴 되었을 때의 해결은 형법이 아닌 개인관계 법역에 맡기는 것이 온당할 것이다. 그런데도 형법에 근거하여 국가가 형벌권으로 간섭하는 것은 과잉금지원칙에 위반되어 위헌이며, 설령 간통의 범죄화를 인정한다고 하더라도 다른 선택형 없이 징역형만을 규정하고 있는 간통죄 규정은 과잉금지원칙에 위반된다 할 것이므로 결과적으로 간통죄는 과잉금지 원칙에 위배되는 위헌적 규정이라 할 수 있겠다.
3. 간통죄 자체의 문제점
(1) 간통죄의 처벌 기준은 ‘혼인유무’ 인데 혼인에 있어서의 순결서약이(정조의무) 그 위반여부에 대하여 국가가 형벌권을 행사할 수 있는 공법적인 계약 내용이 아니다.
(2) 간통죄 처벌 자체가 필요적으로 이혼을 강제하고 있기 때문에 이혼하는 마당에 형법적으로 처벌하는 것은 보복에 불과하고 과다한 위자료의 관철수단으로 오용될 뿐이다. 또한 이혼을 원치 않을 수도 있는(처벌만 원하는) 타방 배우자에게 이혼이 강제되어 혼인생활을 유지코자하는 간통죄 본래의 보호법익에 대하여 역기능으로 작용할 수도 있다.
(3) 게다가 간통죄 증거 수집에 있어 엄격한 채증을 요구하고 있기 때문에, 증거 수집 과정에서 상대에 대한 혐오감만 커져 혼인 유지의 회복 가능성 자체가 현저히 떨어질 수 있다.
(4) 현대에 와서는 혼인의 경우 배우자의 정조의무는 배우자 쌍방이 서로에게 혼인 유지에 최선을 다하자는 윤리적 의무이지 그 정조가 상대방 배우자에게 귀속되는 소유의 개념이 아니다. 따라서 위반시 즉 간통행위 시는 의무 위반에 따른 민사상 손해배상(위자료)으로 다루어야지 전 근대적인 발상에 입각하여 내 소유물에 대한 손괴의 개념으로 형법적으로 접근할 일이 아니다.
참조문헌
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