[관습법, 관습법 정의, 법적 구속력, 법적 성질, 관습법 효력, 법정지상권, 규범통제, 관습, 관행]관습법의 정의, 관습법의 법적 구속력, 관습법의 법적 성질, 관습법의 효력 분석(관습법, 관습법 정의,법적 구속력)

소개글

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목차

Ⅰ. 개요

Ⅱ. 관습법의 정의

Ⅲ. 관습법의 법적 구속력
1. 승인설
2. 확신설
3. 사회적 필요성설
4. 의사설

Ⅳ. 관습법의 법적 성질
1. 독일의 학설ㆍ판례
2. 우리 판례

Ⅴ. 관습법의 효력

참고문헌

본문내용

의 여부가 학설상 논의되고 있다. 慣習法의 補充的 效力을 인정하는 見解는 주로 民法 第1條의 명문의 규정을 실효케 하는 것은 불가능하므로 적어도 현행법의 해석으로서는 부득이하다고 한다.
慣習法에 成文法 改廢의 效力을 인정하는 논거는 다음과 같다.
첫째, 부정설은 법령에 규정이 있는 사항으로서 慣習에 의한다는 취지의 규정이 없는 경우에는 慣習法은 법으로서의 효력을 가지지 않는다고 하지만 成文法이 경화하여 사회 정세의 진전에 적응할 수 없는 경우에는 사회의 수요에 응하여 자연히 발생하는 慣習法의 成立을 一片의 禁止 規定으로 저지하는 것은 사실상 불가능하다. 둘째, 民法 第106條의 해석상 事實인 慣習은 당사자가 특히 그와 다른 의사표시를 하지 않는 한 法律行爲의 內容의 規範으로서 任意法規에 우선하여 적용되어 法律行爲의 解釋에 관한 범위에서는 任意法規를 改廢하는 效力을 가지므로 民法 第1條는 그 意義의 태반을 상실하게 된다. 따라서 慣習이 인정되는 범위에서는 事實인 慣習과 慣習法과의 구별은 거의 실익이 없게 된다. 셋째, 慣習法도 이론상 成文法과 동일한 효력을 가져야 할 것이므로 民法 第1條가 慣習法의 成立 또는 效力을 制限 내지는 排除하는 것으로 규정했다 하더라도 그에 절대적으로 구속될 필요가 없을 것이며, 이를 합리적이고 타당하게 해석하는 데에 법해석의 의의가 있다 할 것이다. 慣習法의 效力에 대하여 成文法이 어떠한 태도를 취하든 간에 해석상으로는 이에 크게 구애되지 않고 慣習法에 의한 成文法의 변경력을 인정하는 것이 현재의 추세이다. 즉 최근의 立法 傾向은 물론 우리 民法과 동일한 문언으로 慣習法의 效力을 규정한 스위스民法 第1條의 解釋에 있어서도 다수설은 慣習法에 대하여 成文法 변경력을 인정하고, 또한 프랑스民法이 慣習法에 대하여 부정적인 태도임에도 불구하고 학자들은 극히 중요한 법원으로 인정하고 있다. 넷째, 우리 民法 第185條에서 명문으로 慣習法에 대하여 成文法과 대등적 효력을 부여하고 있다. 그리하여 실제로 學說判例는 樹木의 集團이나 未分離 果實의 所有權 移轉에 관한 明認方法 또는 讓渡擔保 등에 관하여 慣習法의 성립을 인정하고 있으며, 婚姻에 관해서는 民法 第812條가 申告를 婚姻의 成立要件으로 하고 있는데도 불구하고 學說判例는 事實婚을 법률상 보호하고 있고 보호의 영역도 넓히고 있다. 다섯째, 우리 나라의 입법 실정을 보더라도 아직 각지방의 慣習에 대한 과학적이고 종합적인 실태 조사도 되어 있지 않은 현실에 비추어 사항에 따라서는 成文法에 優先하는 慣習法을 적용하는 것이 실제 생활의 안정과 분쟁 해결을 위하여 합리적인 경우가 많을 것이다.
생각건대 變更的 效力說이 타당하다고 할 것이나 다음과 같은 이유에서 몇 가지 근거는 수정해야 한다.
첫째, 民法 第1條는 民事에 관하여 法律에 規定이 없으면 慣習法에 의하고라고 규정하고 있다. 그러면 과연 民事에 관하여 법률이 慣習法에 우선하고 慣習法은 補充的 效力만 있다고 할 것인가 ? 단순히 法條文의 形式的 意味만을 파악하는 것으로 충분하다고 할 수는 없을 것이다. 즉 民法 第1條는 法源의 種類를 규정한 것은 분명하지만, 慣習法의 體系가 成文法과는 독립된 논리적 기초를 가지고 있고 그 내용도 成文法으로 완전히 규정할 수는 없을 것이므로 慣習法 자체에 일임할 수밖에 없다. 그러므로 民法 第1條의 실질적 의미를 파악하는 것이 필요하다. 民法 第1條는 우리 시대의 이념 내지는 이데올로기를 표방하고 있다고 할 것이다. 즉 成文法의 大原則을 표방하여 不文法을 後順位에 두고 있다. 慣習法을 成文法에 대한 後順位에 두고 있는 것은 사실이나 慣習法에 의한 成文法의 變更的 效力을 부정하는 것까지 규정한 것으로 볼 수는 없다. 결론적으로 말하면 民法 第1條는 法律 適用의 順位를 규정한 것이지 法律 效力의 順位를 규정한 것은 아니다. 또한 法의 발달해 온 過程을 보나 法事實的인 面에서도 慣習法은 끊임없이 나타나고 변화해 가며 成文法을 변경 내지 폐지하는 경우가 종종 있다. 물론 오늘날과 같은 민주주의적인 입법제도하에 政治的道德的經濟的 事情의 變遷에 대한 公共의 意見이나 法的 感情의 變遷은 慣習法化되기 전에 보다 빨리 立法에 반영될 수는 있다. 둘째, 民法 第1條의 慣習法과 第106條의 事實인 慣習는 그 性質效力適用範圍가 전혀 상이한 것이므로 이를 구별하여야 하고, 이를 구별하여도 第1條와 第106條의 관계에 있어서 아무런 모순이나 불합리가 없다. 셋째, 현행 家族法은 국가사회의 기초단위인 가정을 중심으로 한 가족적 생활관계를 제도적으로 보장하는 차원에서(憲法 第36條 第1項) 법적으로 규율하는 관계로 강행성을 띠고, 따라서 가족제도를 둘러싼 법률문제가 慣習法에 의해서 규율될 가능성을 제한하고 있다. 이런 면에서 오늘날 대부분의 국가들은 家族法에서 慣習條項을 삭제하거나 慣習法을 成文法化하였다. 民法 第812條에서 形式主義에 따른 法律婚을 규정함에도 불구하고 事實婚 關係를 學說과 判例가 보호하는 것은 慣習法에 의하는 것이 아니라, 婚姻으로서의 實體를 갖춘 경우에 婚姻 자체를 保護하기 위한 것이고 또한 오늘날의 法律婚의 緩和을 반영한 것이다. 이외에도 法律婚과 同一한 保護가 아니라는 점에서 事實婚의 保護를 慣習法에서 끌어오는 것은 비난을 면치 못한다. 다만 전통적으로 婚姻은 완전히 私的 領域에 머물러 있었고 婚禮式에 의하여 성립하였다. 그러므로 民法 第812條에 의하여 申告 전에 혼인식을 거행한 경우에도 事實婚의 領域에 머물게 된다. 이런 경우에 慣習法이 성립할 수 있는 여지는 있으나 이 경우에도 民法 第185條의 慣習法上의 物權이 아니고 民法 第1條의 慣習法이다.
참고문헌
- 박찬주, 대법원에 의한 관습법의 폐지, 법조협회, 2006
- 이영규, 관습법에 관한 연구, 한양법학회, 1991
- 오세혁, 논문 : 관습법의 현대적 의미, 한국법철학회, 2006
- 최재훈, 관습법상의 법정지상권에 관한 연구, 동아대학교, 2011
- 한삼인 외 1명, 관습법 연구 서설 : 제주지역 민사관습을 중심으로, 한국법학회, 2010
- 허완중, 관습법과 규범통제 : 관습법에 관한 헌법재판소결정과 대법원판결의 정당성을 중심으로, 한국비교공법학회, 2009

키워드

관습법,   관습,   관행,   규범통제,   법정지상권