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소개글

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목차

Ⅰ. 개요

Ⅱ. 헌법의 개념

Ⅲ. 헌법의 분류
1. 전통적 분류방법
1) 존재형식
2) 개정방법
3) 제정주체
2. 새로운 분류방법
1) Wheare
2) Loewenstein

Ⅳ. 헌법의 기능
1. 국가창설적 기능 - 국가 있는 곳에 헌법있다
2. 정치생활 주도적 기능
3. 기본권보장을 통한 촉진기능
4. 수권 및 권능 제한기능
1) 권력
2) 권한
3) 권능
5. 정치적 정의실현기능

Ⅴ. 헌법의 역사

Ⅵ. 헌법의 실질

Ⅶ. 헌법의 보장
1. C.Schmitt
2. 헌법의 변동구분
3. 독재
1) 위임적 독재(=입헌적 독재=합법적 독재바이마르 헌법 §49에 의거한 히틀러의 독재)
2) 주권적 독재(=혁명독재=초법적 독재)
4. 저항권
5. ｢헌법의 수호자 또는 옹호자에의 요청은 헌법상태의 위기의 한 징후이다｣

Ⅷ. 헌법의 해석
1. 현실기준적 해석방법(Smend)
2. 법학적 관점론
3. 절충적 해석방법

Ⅸ. 헌법의 문제점
1. 사법부에관한 조항
2. 기본권 조항의 문제점
3. 언론․출판에 관한 문제
4. 기타 문제점

Ⅹ. 헌법의 개정
1. 의의
2. 필요성
3. 헌법 개정과 비교되는 개념들
1) 헌법의 파괴(파기)
2) 헌법의 폐지(폐제)
3) 헌법의 침해
4) 헌법의 정지

참고문헌

본문내용

권력의 분할과 그 분할에 의한 권력의 제한을 확립하여야 한다. 셋째로는 기관간의 교착상태를 대비하여, 곤경에 처해진 경우를 위하여 해결 될 수 있는 기구가 미리 마련되어야 한다. 넷째로는 헌법개정의 방법마련, 다섯째로는 민주화된 환경하에서 각각의 시민의 자기 결정의 영역이 공권력에 의한 침해와 통제로부터 보호되어야 한다. 여섯째로는 연방조직인 경우는 중앙정부와 지방정부의 각각의 권리와 의무를 규정해야한다.
Ⅶ. 헌법의 보장
1. C.Schmitt
Weimar 시대에 C.Schmitt는 헌법을 실현시키고 헌법적 권력행사를 효과적으로 제한할 수 있는 기능을 가진 국가기관이 바로 헌법의 수호자라고 보고, Weimar공화국헌법 아래서는 그와 같은 기능을 담당한 국가기관이 바로 국민에 의해 선출된 중립적 권력으로서의 帝國大統領이었기 때문에, 帝國大統領이 헌법의 수호자일 수밖에 없다는 논리를 전개하여 헌법재판소가 헌법의 수호자라고 하는 Kelsen과 격론.
2. 헌법의 변동구분
① 憲法의 破壞 ② 廢 除 ③ 停 止 ④ 侵 害 로 나눔
*헌법의 변천은 Jellinek
3. 독재
1) 위임적 독재(=입헌적 독재=합법적 독재바이마르 헌법 §49에 의거한 히틀러의 독재)
헌법의 형식적 효력을 일시 정지하는 것.
2) 주권적 독재(=혁명독재=초법적 독재)
헌법제정권력을 전제로 하여 새로운 법질서를 창조하기 위하여 헌법질서를 폐기하는 것으로, 혁명과 동시에 성립한다.
4. 저항권
국가권력을 합법화하여 무엇보다도 모든 저항권을 권리로서 지양하고 부인토록 한다.
5. 헌법의 수호자 또는 옹호자에의 요청은 헌법상태의 위기의 한 징후이다
헌법상태의 위기권력보유자내부에서 생기는 경우
2개 이상의 권력보유자 사이에 생기는 경우
Ⅷ. 헌법의 해석
1. 현실기준적 해석방법(Smend)
이는 헌법의 의의(목적) 또는 헌법현실이 헌법해석의 기준이 되어야 한다는 입장으로서, 이에 의하면 동화적 통합을 지향하는 헌법의 목적이나 동화적 통합의 과정적 현실이 마땅히 헌법해석의 기준이 되어야 한다고 한다.
2. 법학적 관점론
이에 의하면 문제 해결을 위하여 고전적 해석방법을 이용하여 법규범의 의미와 내용을 찾아낼 수는 있으나, 그 결과는 문제해결을 위한 여려 가지 관점 중 하나의 관점에 지나지 않는다고 한다. 즉 법규범은 어떠한 사안에 대하여 누구라도 확신할 수 있도록 설득력 있게 해결할 수 있는 원리적 관점 중에 하나에 불과한 것이다.
3. 절충적 해석방법
고전적 해석방법과 법학적 관점론을 각각 절충해서 헌법의 가치규범적, 생활규범적 성격도 충분히 살리고 또 헌법의 형성적, 규범적 기능도 충분히 발휘될 수 있도록 헌법을 해석하려는 입장이다. 이에 의하면 우선 헌법전이나 제헌과정에서 나타난 여러 가지 헌법자료들을 중심으로 ‘헌법내재적인 헌법이론’내지 ‘헌법내재적인 기본권이론’을 찾아내고 그것을 헌법해석의 지침으로 삼아야 한다고 한다.
Ⅸ. 헌법의 문제점
1. 사법부에관한 조항
정당을 통한 국회와 행정부의 결합이 오늘의 일반적인 현상임을 감안할 때 사법부는 정치권의 남용을 통제하는 최후의 보루이다. 그리고 사법권의 독립을 위한 첫째요건이 바로 법관인사의 독립에 있음은 당연하다. 특히 대법원장과 대법관의 선임에 관하여 법조인들에 의한 선거제, 법관추천회의제 등이 누차 거론되어 왔다. 그럼에도 불구하고 현행 헌법은 유신헌법이나 제5공화국 헌법에서와 마찬가지로 대통령이 임명토록 되어있고, 법조인 스스로의 의사를 반영할 제도적 장치는 마련되어 있지 않다.
2. 기본권 조항의 문제점
보안처분에 관한 규정인데 실질적인 이중처벌 규정인 보안처분을 재판을 거치지 않고, 또는 형식적 재판절차만으로 부과되는 것이 보안처분법률인데, 그 헌법적 근거 조항으로 악용되어온 보안처분규정이 다만 ‘적법한 절차’를 거치도록 개정되었다. 이는 개헌협상의 마지막까지 팽팽하게 대립되었던 존속론과 폐지론의 타협적인 결과이다. ‘적법한 절차’의 의미가 법률과 판례에 맡겨져 있다.
3. 언론출판에 관한 문제
‘신문의 기능을 보장하기 위하여 필요한 사항은 법률로 정한다’고 규정한 것 역시 타협적 산물이다. 신문발행에 있어 일정한 기준을 그 법정요건으로 할 것인가의 문제도 팽팽하게 대립되었던 쟁점인데, 이는 제도 언론의 독과점체제의 타파 여부와 직결된 중요사항이다. 이 문제 역시 헌법에 불분명하게 얼버무린 체 하위법률로 미루어지고 있다.
4. 기타 문제점
헌법사항인 선거권연령을 법률에 맡긴 점도 타협적 소산임은 말할 것도 없다. 선거연령 인하 여부가 실질적 정권교체 가능성과 직결된 요소임을 감안하면 이점은 매우 심각한 문제가 아닐 수 없다.
그밖에도 비상계엄의 요건과 효과를 좀 더 세부적으로 제한해 놓지 않은 점, 비상계엄하의 군사재판에서 특히 사형을 선고할 경우 單審으로 하지 못한다고 규정함으로써 오히려 사형제도를 헌법적으로 승인하고 있는 점 등은 결코 작지않은 문제점이다.
Ⅹ. 헌법의 개정
1. 의의
헌법의 내용을 수정, 삭제, 증보하는 것(×폐지)
※ 미국헌법 : ① 증보헌법, ② 독창헌법, ③ 국약헌법, ④ 규범주의적 헌법, ⑤ 성문헌법
2. 필요성
1. 쿠데타나 폭력혁명을 예방
2. 시대의 변화에 능동적으로 대처하기 위해서
3. 국민들의 기본권을 보장해 주기 위해서
3. 헌법 개정과 비교되는 개념들
1) 헌법의 파괴(파기)
(1) 헌법의 기본적 동일성을 상실하는 것
(2) 헌법 제정권력의 주체를 교체하는 것
2) 헌법의 폐지(폐제)
헌법전을 교체하는 것
3) 헌법의 침해
(1) 헌법의 내용과 상이한 조치를 하는 것
(2) 비상계엄선포시(§77) 제한조치를하는 것
4) 헌법의 정지
(1) 헌법을 일시적으로 중단하는 것
(2) 80년 5.17 사태
참고문헌
▷ 구병삭, 신헌법원론, 박영사, 1995
▷ 권영성, 헌법학원론, 법문사, 2001
▷ 박정훈, 헌법과 행정법 -행정소송과 헌법소송과의 관계, 서울대학교 법학연구소, 1999
▷ 유정복, 헌법의 분류에 관한 체계적인 접근방법 연구, 한국법학회, 2000
▷ 은숭표, 법과 헌법의 기능, 한국비교공법학회, 2006
▷ 칼 슈미트 외 1명, 헌법의 개념(1928) 1, 동아대학교 법학연구소, 2010

키워드

헌법,   기본권보장,   행정법,   행정소송,   헌법소송