소(訴)의 변경(變更)

목차

일. 소변경의 의의

이. 소변경의 내용
1. 소의 변경과 소송물
2. 청구취지의 변경
3. 청구원인의 변경

삼. 소변경의 모습(태양)
1. 교환적 변경
2. 추가적 변경

사. 소변경의 요건
1. 청구의 기초에 변경이 없을 것
2. 소송절차를 현저히 지연시키지 않을 것
3. 소송이 사실심에 계속되고 변론 종결전일 것
4. 소의 병합의 일반적 조건을 갖출 것

오. 소변경의 절차
1. 소변경의 방식
2. 소변경의 재판

본문내용

를 豫備的으로 請求하는 것은 終局判決이 있은 후 訴를 取下하였다가 同一한 訴를 다시 提起한 경우에 해당되어 不適法하다(大判 1967.10.10 (67다1548) 카드 2098). 反訴가 適法히 提起되어 訴訟係屬이 된 이상 本訴가 訴取下로 訴訟終了가 되었다 하더라도 反訴의 抗訴審 訴訟節次에 있어서도 請求의 交換的 變更을 할 수 있다(大判 1970.9.22 (69다446) 判決集 18권 3집 民44 카드 9126).
(3) 訴訟이 事實審 辯論終結 前이라 하더라도 顯著히 訴訟節次를 지연시킬 경우에는 訴變更이 허용되지 않는다.
4. 訴의 倂合의 一般的 要件을 갖출 것
新·舊請求가 同種의 訴訟節次에 의하여 審理될 수 있는 것이어야 하며 新請求와 舊請求가 다른 法院의 專屬管轄에 속해도 안 된다. 家庭法院의 審判에 대하여 抗訴로 인하여 事件이 抗訴審에 移審·係屬 되었는데 抗訴審에서 請求原因에 變更이 있어서 家事審判法 2條 1項 所定 事件의 範圍에 속하지 않게 된 경우에 있어서 家庭法院의 審判權은 專屬管轄에 속하는 것이 아니므로 抗訴審의 審判權에는 아무런 消長이 없다(大判 1969.1.21 (68므43) 判決集 17권 1집 民 8 카드 8). 任意管轄의 범위에서는 交換的 變更의 新請求에 관하여 第22條)에 의하여 管轄權이 발생한다.
五. 訴變更의 節次
1. 訴變更의 方式
(1) 訴의 變更은 書面에 의하여서 하여야 한다. 訴變更의 申請書에는 交換的 變更인가 追加的 變更인가. 追加的 變更이면 單純倂合인가 選擇的 倂合인가 豫備的 倂合인가를 밝혀야 하며, 新請求에 대해서는 訴狀에 準해서 請求의 趣旨와 原因을, 請求의 減縮인 경우에는 一部取下인지 一部抛棄인지를 명백히 하여야 한다. 만일 當事者가 이러한 事項을 밝히지 않으면 裁判長은 釋明權을 行使하여야 한다(大判 1967.7.4 (67다766) 判決集 15권 2집 民 146). 新請求를 追加倂合 하였거나 請求額을 擴張한 때에는 相當한 增額印紙를 加貼한다.
(2) 民事訴訟法 第235條 2項은 請求의 趣旨의 變更만을 書面으로 申請할 것을 요구하고 請求의 原因에 대하여는 아무런 言及이 없다. 이에 관하여 多數說은 訴의 變更을 반드시 書面에 의할 것으로 하는 法意는 訴訟의 對象이 되는 基本事實이나 請求의 形態·範圍를 書面에 의하여 確定케 하는 것이 訴訟節次의 簡易·迅速한 進行의 要求에 부합하는 것이므로 請求의 原因을 제외할 理由가 없다고 한다.
) 方順元 前揭書(註 20) 222面; 李英燮 前揭書(註 20) 245面.
그에 대하여 少數說은 請求原因의 變更은 口述로 可能하다고 보는 것이 옳은 解釋이라고 한다.
) 李時潤 前揭書(註 7) 121 122面. 이 主張은 民訴 第235條 2項이 新訴訟物論의 立場에서 볼 때 매우 妥當한 立法이라고 한다.
判例는 請求原因의 變更은 辯論에서 口述로 할 수 있다고 하거나(大判 1963.2.21 (62누231) 判決集 11권 1집 行55 카드 2600), 豫備的 請求에 있어서 그 請求趣旨는 종전의 그것과 같고 다만 請求의 原因만을 종전의 그것이 理由 없는 것을 停止條件으로 하여 첨가하는 경우에 있어서는 이는 辯論에서 口述陳述만으로써 넉넉히 할 수 있는 것이고 반드시 書面에 의하여 이를 하여야 되는 것이 아니다(大判 1961.10.19 (4293民上531) 카드 6809) 라고 하여 後說을 취하고 있으며 나아가서 請求趣旨에 관하여 請求趣旨의 擴張을 書面으로 하지 않은 것이 잘못이긴 하나 被告가 이에 대하여 異議를 하지 않았다면 責問權의 喪失로 위 잘못은 治癒되었다고 할 것이다(大判 1972.11.28 (71다1668) 判決集 20권 3집 民 128 카드 10284, 同旨 大判 1968.5.4 (65다446) 카드 1881)라고 하여 請求趣旨에 있어서 조차도 書面으로 提出하는 것은 公益的 要件이 아님을 밝혔다.
2. 訴變更의 裁判
(1) 訴變更을 申請한 경우에 그 適否에 관한 문제는 訴訟要件이므로 法院은 職權으로 그 適否를 調査하여야 한다.
(2) 法院이 訴의 變更을 不當하다고 인정하면 職權 또는 相對方의 申請에 의하여 變更 不許의 決定을 하여야 한다(第236條). 不許決定을 中間的 決定으로 하든 終局判決의 理由 속에서 判斷하든 法院의 裁量이며 法院은 종래의 請求에 대하여 審判을 續行하여야 한다. 抗訴審이 第1審의 訴變更 不許決定을 不當하다고 보면 原決定을 取消하고 變更을 許容하여 新請求에 대해 審理를 개시할 수 있다. 抗訴審이 第1審으로 任意的 還送을 할 수 있느냐 하는 문제에 관하여 肯定說과 否定說이 對立되어 있다.
) 肯定說: 方順元 前揭書(註 20) 223面; 李英燮 前揭書(註 20) 246面.
否定說: 前揭 註釋民事訴訟法 571面 (李時潤)
(3) 訴의 變更이 適法하다고 인정될 때에는 하등의 裁判을 할 필요없이 바로 新請求에 대하여 審理하면 되나 當事者間에 다툼이 있으면 中間判決을 할 수 있다.
(4) 抗訴審에서 訴를 變更한 경우의 判決主文 抗訴審에서 請求를 減縮한 경우에는 그 部分에 대하여는 처음부터 訴訟係屬이 없었던 것이 되므로 그 部分에 대한 第1審 判決은 그 效力이 상실되고 抗訴는 殘餘部分에 대해서만 係屬되므로 抗訴審에서 그 殘餘部分에 대하여 第1審判決을 變更할 理由가 없을 때에는 抗訴棄却의 裁判을 하여야 하며(大判 1963.8.22 (63다249) 判決集 11권 2집 民 77 카드 6039), 舊請求가 第1審에서 棄却되어 原告가 不服抗訴한 事件이 抗訴法院에 係屬 중 原告가 訴를 交換的으로 變更하고 抗訴法院이 新請求를 排斥하여야 할 경우에는 法院은 그 新請求에 대하여 原告의 請求를 棄却한다는 主文 表示를 하여야 하므로 그 主文의 表示가 第1審 法院의 그것과 一致한다 하여도 抗訴棄却의 主文表示를 하여서는 아니 된다(大判 1974.5.28 (73다1796) 判決集 22권 2집 民 25 카드 10722). 被告의 抗訴가 理由없고 反面 原告가 抗訴審에서 擴張한 請求部分이 전부 認容될 경우에는 우선 主文에서 被告의 抗訴를 棄却하고 原判決 중 原告勝訴部分을 變更하지 않으면 안 된다. 實務上으로는 抗訴를 棄却하고 擴張部分을 認容하는 뜻의 主文을 내는 일도 있다.
) 前揭 註釋民事訴訟法 569面 (李時潤).

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