법실증주의의 문제

목차

제1장 법실증주의의 문제

제2장 법의 개념

제3장 법의 효력

제4장 정의

본문내용

분석적 근본규범(켈젠)
근본규범이란 법체계에 속한 모든 규범들의 효력을 그 외부에서 근거짓는 규범이다.
그 필요성은 법체계 참여자가 헌법의 법적 효력을 말하거나 헌법에 따라 행동하도록 법적으로 명령된다고 말하려고 할 때 근본규범을 전제로 해야된다는 것이다. 또 법적 효력에 관한 물음이 자의적으로 중단되지 않기 위해서도 필요하다는 것이다.
근본규범의 가능성은 헌법의 개방성이 자의에 이르는 것을 방지하는 법적 방법론의 규칙이 있기에 그 개방성이 인정되는데 이러한 방법론이 근본규범이 될 수 있는 것이다. 근본규범은 또한 내용적으로 완전히 중립이다.
근본규범의 지위는 범주의 변형, 기준의 확정, 통일성의 형성이라는 세 가지 과제를 실현함으로서 성립된다. 이때 지위의 문제는 주로 범주의 변형과 관련된다. 이것은 근본규범이 어떤 규범인지에 대한 의문에서 시작된다. 근본규범은 첫째로 법적 효력과 당위성의 필수적 전제라는 점이다. 그러나 이와 같은 근본규범은 법을 당위질서로 해석할 경우 필수적 전제가 되기는 하지만 단지 하나의 해석가능성에 불과하다. 근본규범은 또한 사유적 규범이어야 한다는 점이다. 이것은 근본규범이 또 다른 근본규범의 하위 규범체계가 될 수도 있다는 문제점이 있지만 이것은 명확히 해결되지 못한다. 마지막으로 근본규범은 논증할 수 없다는 것이다. 그러나 근본규범에 대해 논증할 수 없다는 점에 대해서는 동의할 수 없다. 근본규범에 대해 논증될 수 있다는 전제하에 규범적 근본규범으로 나아간다.
2. 규범적 근본규범(칸트)
칸트의 근본규범은 하나의 실천적 이성원리로 표현될 수 있다. 이러한 실천적 이성원리는 실정법이 이성법에 대해 엄격하게 우월함을 주장한다. 이와 같은 말은 모든 제정되고 실효성을 갖는 규범에 복종할 의미를 갖는다는 말이다. 이러한 의미는 켈젠의 회의주의적인 인식론적 주장보다 더 받아들이기 힘들다.
3. 경험적 근본규범(하트)
하트는 근본규범이라는 명칭 대신에 식별규칙, 인식규칙, 또는 승인규칙이라고 불렀다. 식별규칙은 법체계에 대한 참여자가 규칙을 효력을 가진 법으로 확인해 가는 방식 속에서 나타난다고 한다. 이것은 근본규범에 대한 매우 단순한 해결책처럼 보인다. 그러나 근본규범의 본래적 문제점인 존재로부터 당위로의 이전을 적절히 파악할 수 없다는 한계를 가지고 있다.
제4장 정의
지금까지의 설명을 하나로 정의하면 다음과 같다.
법은 ①정당성의 효력을 제기하는 규범체계이고, ②전반적으로 사회적 실효성을 가진 헌법에 속하면서 극단적으로 불법인 것은 아닌 규범의 전체 및 이러한 헌법에 맞게 제정되고 최소한의 사회적 실효성 계기를 보여주면서 극단적으로 불법인 것은 아닌 규범의 전체이고, ③정당성의 효력주장을 실현하기 위해서는 법적용의 절차가 근거하고 근거해야만 하는 원칙과 그 밖의 규범이 속하는 규범체계이다.
①에서는 정의의 요소로서 정당성의 효력주장을 포함한다. ②에서는 규정에 맞는 제정성의 요소, 사회적 실효성의 요소, 내용적 정당성의 요소 사이의 관계가 설정된다. ③에서는 법에 속하는 것들의 범위를 확대한다.

키워드

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