민사자유심증주의

목차

일, 총 설

이, 자유심증주의의 내용

삼, 증거공통의 원칙

사, 사실인정의 위법

오, 자유심증주의와 증거계약

육, 자유심증주의와 입증책임

본문내용

여 裁判을 左右할 수 있는 以上 當事者들 自身이 締結하는 이들 契約을 否定할 理由가 薄弱하다 할 것이다. 이들 契約이 法官의 訴訟에 顯出되는 資料에서 오는 自由心證을 直接 또는 現實로 制約하는 것이 아닌 以上은 一般的으로 訴訟物인 權利關係에 對한 附隨的인 合意로서 有效하다고 보아야 할 것이다. 自由契約中 直接 主要事實에 對하여 한 契約은 有效하나 間接事實에 對한 契約은 裁判上의 自白과 같이 法官은 그에 對하여 疑問을 가지고 있음에도 不拘하고 그 事實을 있는 것으로 하여 主要事實을 認定하라고 强要하는 結果가 되므로 自由心證主義에 背馳되어 許容할 수 없다. 그리고 이미 調査가 끝난 證據方法을 後에 가서 使用하지 않기로 合意하는 것도 許容할 수 없을 것이다(兼子「條解民訴法」Ⅲ 三七頁).
六, 自由心證主義와 立證責任
_ 自由心證主義는 辯論의 全趣旨와 證據調査의 結果를 參酌하여 自由心證으로 事實主張의 眞實 與否를 判斷한다고 規定되어 있으나 이것은 眞實 또는 虛僞의 어느 것인가를 認定하지 않으면 안된다는 것은 아니고, 六分 四分과 같이 眞僞 어느 것인가 確信을 얻지 못할 경우에는 法官은 率直히 眞僞不明으로 判斷하고 그런 경우에는 立證責任의 法則에 依하여 事件을 處理하여야 한다. 立證責任이라 함은 法官이 訴訟에 나타난 모든 證據資料에 依하더라도 事實認定에 確信을 얻지 못할 경우에 그 眞僞不明에 依한 不利한 判斷을 받아야 할 當事者 一方의 危險 또는 不利益을 말한다. 그런 경우에는 立證責任을 負擔하는 當事者에게 不利한 法律判斷을 하여 事件을 處理하게 된다. 그 立證責任을 누가 負擔하여야 할 것인가 하는 問題가 곧 立證責任分配에 關한 것이다. 訴訟의 勝敗는 立證責任을 누가 負擔하느냐에 따라서 左右되는 率이 많으므로 이를 決定하는 標準에 對하여도 積極的 事實과 外界의 事實을 主張하는 者에게 立證責任이 있고 消極的 事實과 內界의 事實은 이를 다투는 者에게 責任이 있다고 하는 事實分類說 또는 要證事實分類說과, 要證事實이 어떠한 法律要件을 構成하는 事實인가에 依하여 立證責任을 分配하려는 法律要件分類說等이 있는 바 後者가 通說이라 할 것이다. 權利關係의 存否의 判斷은 그 發生 變更消滅의 法律效果의 判斷에 依하고, 이들 法律效果의 判斷은 各個 法條의 構成要件 事實의 存在의 確定에 依하며 그 法條가 適用되는 것이므로 立證責任의 分配는 事實面으로 보다도 法條適用面으로 決定하여야 하고 이 問題는 事實的으로는 訴訟進行上의 當事者의 公平, 紛爭의 迅速한 解決, 眞實에 符合한 裁判을[78] 하려는經驗上의 蓋然性, 權利를 될 수 있는데로 主張하기 쉽게 하도록 하여야 하겠다는 政策上 問題等을 考慮하고 있는 것이다. 善意, 惡意, 故意, 過失 따위의 有無와 같이 證明이 困難한 事實에 關하여 立證責任을 負擔시키는 것은 實地에 있어서는 그 實體的 利益을 剝奪하는 것과 다름이 없기 때문이다.
_ 一般的으로 말하면 (ㄱ) 各當事者는 自己에게 有利한 法律效果의 發生을 定하는 權利의 根據되는 法條의 要件事實에 對하여 立證責任을 負擔한다. 契約上의 權利를 主張하는 者는 契約成立要件에 對하여, 代理行爲는 代理人의 代理權存在에 對하여 相續權主張은 自己가 相續人이라는 事實에 對하여 各 立證責任을 負擔하고 그 法律效果의 障害事由에 關하여는 立證責任이 없다. (ㄴ) 根據規定에 依한 法律效果의 發生을 障害하는 要件을 定한 反對規定(障害規定)의 要件은 그 效果를 다투는 當事者에게 立證責任이 있다. 例컨대 契約에 要素의 錯誤, 虛僞表示等의 無效原因이 있다는 事實은 契約의 效果를 다투는 相對方, 卽 無效原因을 主張하는 者에게 立證責任이 있다. (ㄷ) 일단 發生한 權利關係의 消滅은 새로운 法律效果의 主張이므로 그 權利關係를 否認하는 者에게 權利滅却規定의 要件에 對하여 立證責任이 있다. 例컨대 債務의 辨濟, 免除, 契約의 取消, 解除, 消滅時效援用等은 이것이다.
_ 이 경우에 更히 그 法律效果의 發生을 障害하는 事由를 定한 法條要件에 對하여는 그 效果를 否認하는 權利主張者가 이를 負擔한다. 例컨대 取消에 對한 追認, 時效援用에 對한 中斷事由等은 이것이다. 條件의 成就도 法律效果를 가져오므로 停止條件附權利에 對한 成就는 權利를 主張하는 者에게, 解除條件附權利에 對한 條件成就는 權利를 다투는 者에게 立證責任이 있다. 이것을 個個 法規에 對하여 考察하면 本文에 揭記한 要件事實은 그 規定의 適用을 主張하는 者에게 責任이 있으나 但書로서 除外된 事實은 그 適用을 다투는 相對方에게 責任이 있다. 「但……한 限한다」는 것은 여기에 말하는 眞實한 但書가 아니고 本文의 追加로 보아야 한다. 또 어떤 規定의 要件事實의 一部를 無前提로 推定하는 規定이 있으면 但書로서 除外된 경우와 같이 그 規定의 適用을 主張하는 者에게는 責任이 없고 이를 다투는 相對方에게 그 事實의 不存在에 對하여 責任이 있다. 例컨대民法 第二四五條의 取得時效에 對하여 占有者의 所有意思, 善意, 占有의 平穩 및 公然은民法 第百九十七條에 依하여 推定되므로 이 事實에 對하여 取得時效를 主張하는 者에게 責任없다. 이에 對하여 眞實한 推定規定은 어떤 法條의 要件事實이 他事實을 前提로 하여 推定한다는 것을 規定하는 것으로서 推定事實代身에 前提事實이 證明이 되면 그 規定의 適用이 認容되는 것이나 相對方은 그 推定事實의 不存在를 證明하므로 因하여 推定을 飜覆할 수 있다는 것이 留保되어 있는데 特徵이 있다 할 것이다. 推定을 飜覆하기 爲하여는 推定事實의 反對事實에 對하여 相對方이 立證責任을 負擔한다. 이런 경우에 反對事實의 證明은 裁判上 推定의 경우와는 달라서 그 推定이 疑問스럽다는 心證을 形成할 程度의 反證으로서는 不足하고 反對事實의 存在에 對하여 確信을 形成할 수 있는 程度의 證據 卽 本證에 依하여야 한다. 立證責任의 分配는 法律의 規定에 依하여 抽象的으로 決定되는 것이므로 原被告의 訴訟上의 地位에는 關係없다. 消極的 確認訴나 請求異義訴는 被告가 權利의 成立事實에 對하여 原告가 權利의 障害및 滅却事由에 對하여 立證責任을 負擔하여야 한다. 이러한 立證責任分配의 法則은 行政處分의 效力 其他 公法上 法律關係에 對하여도 어느 程度 妥當하다 할 것이므로 社會生活에 있어서도 參考가 되지 않을까 한다. (完)

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