표현대리에 관한 문제점 고찰

목차

1. 서 언

2. 표현대이에 관한 독일의 이론

3. 우리 민법의 표현대이제도 해석에 관한 몇 가지 문제

본문내용

9); 금용한 [213]2c(371); 장경학, 신민법총칙(1958) 510 등이고, 상대방에게 있다는 견해는 금현태, 민법총칙(1973) 374; 이영섭, 신민법총칙강의(1959) 366 등이다.
_ 그러나 입증책임의 문제는 법조문의 표현으로부더 형식적인 해석에 의하여서만 결정할 성질의 것이 아니다. 제126조에 의한 표현대이에 있어서의 당사자간의 권리관계를 세밀히 검토하면 타인을 자기의 이익을 위하여 대이인으로 사용하는 자(본인)는 그 타인이 과오를 저지를 위험까지도 예상해야 하며 이러한 과오로 말미암은 효과까지도 자기가 받아야 할 것이며, 이 관계는 제129조의 경우에도 마찬가지이다. 특히 상대방은 본인과 대이인간의 관계로부터 강한 정도의 신뢰를 추단하며, 이 신뢰가 보호되어야 할 필요성이 큰 것은 물론이다. 따라서 제126조의 경우의 입증책임문제도 표현대이의 다른 경우와 마찬가지로 해석함이 타당하다.
_ (6) 표현대이와 무권대이의 관계
_ 표현대이에 있어서는 대이권이 있는 것과 같은 외관은 있으나 내부적일 대이권은 없는 것이므로 그 본질은 무권대이이다. 여기에 표현대이와 무권대이의 관계가 문제되는 계기가 있다. 이에 관하여는 최근 우리 나라에 종래의 전통적인 해석론과는 다른 새로운 견해가 발표되었다주31) . 종래의 이론에 의하면 표현대이가 성립하는 경우에는 먼저 표현대이의 규정을 적용하고 2차적으로 무권대이외 규정을 적용하도록 함에 반하여, 새로운 이론은 표현대이가 성립하는 경우에도 표현대이규정과 무권대이규정을 경합적[29] 으로 적용할 수 있다고 한다. 여기서 특히 학세의 대입이 날카로운 규정은 제135조이다.
주31) 금용한, [214]2; 안동섭, 새 법정 34호(1973.12) 28 이하; 최병욱, 고시계 209호 (1974.7) 21 이하.
_ 종래의 다삭세은 표현대이가 성립하는 경우에는 제135조의 적용을 부정하는데 그 이론적 근거는 다음과 같다주32) . 즉, 대이항위의 상대방은 본래 본인과 거내할 것을 기대하고 있는 것으로 그것이 무권대이이더라도 표현대이의 요건이 구비되어 본인에게 그 효과를 주장할 수 있다면 그것으로 충분하고 상대방은 그 이상의 이익을 받아야 할 이유는 없으며 또 본래의 유권대이에서도 본인과의 사이의 효과만이 생기는데 완전한 유권대이가 아닌 표현대이의 경우에 본인의 책임과 무권대이인의 책임을 선택적으로 추궁할 수 있도록 한다면 상대방의 보호에 너무 치우쳐서 공평을 잃는다는 것이다.
주32) 최병욱, 고시계, 209호(1974.7) 25.
_ 이에 대하여 새로운 학세은 무권대이의 경우에 표현대이가 성립하더라도 본인이 무자역이어서 그 이행이나 배상을 받을 가능성이 없는데 무권대이에게는 자역이 있을 때에는 상대방이 제135조에 의하여 무권대이인의 책임쪽을 선택하여 책임을 추궁할 수 있도록 하면 상대방의 보호라는 점에서 실익이 있음을 이유로 제135조의 적용을 인정하여야 한다고 한다주33)
주33) 최병욱, 전게 26.
_ 생각컨대 표현대이가 성립되는 경우에는 표현대이에 의하여 이루어진 항위의 효과는 상대방과 본인간에는 유권대이에 있어서와 전혀 동일하게 발생한다. 대이권 유무외 문제는 대이인과 상대방이 체결한 항위의 효과를 본인에게 직접 귀속시킬 것이냐의 여부를 가르는 데에 그 실질적 의의가 있는 것이다. 그런데 표현대이에 있어서는 내부적대이권은 존재하지 않지만 법의 규정에 의하여 대이권의 존재가 의제되는 것이며, 따라서 상대방과의 관계에 있어서는 본래의 유권대이와 다르게 취급하여야 할 아무런 이유가 없다. 표현대이가 성립하는 경우에 상대방에게 제135조의 권리까지 인정하는 것은 필요 이상의 보호를 주는 것이며, 이는 다삭세의 주장과 같이 공평을 깨치는 결과를 가져온다. 소삭세이 제135조의 적용을 인정하여야 할 근거로 들고 있는 이유는 그다지 세득역이 없다. 본인이 무자역이어서 이행이나 배상을 받을 수 없는 경우에는 그 위험은 상대방 자신이 부담하여야 하는 것이지, 이러한 사유에 대하여 아무런 귀책사유없는 대이인에게 이를 전가시키는 것은 민법상의 책임이론에도 반한다고 하겠다.
_ 다만, 표현대이의 성립 여부가 아직 확정되지 아니한 경우에는 달리 해석할 여지가 있다. 즉, 표현대이의 효과가 본인에게 귀속되어야 할 것으로 확정되지 아니한 동안에는(이러한 확정은 종국적으로는 법원의 판쾌에 의하여 이루어진다) 표현대이항위는 실질적으로는 무권대이항위에 불과하며, 이 때에는 무권대이에 관한 모든 규정이 적용될 수 있을 것이다.

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표현대리에 관한 문제점 고찰,   표현대리,   대리권