일본 행정재판상의 자유재량론

목차

I. 서 론

II. 재량심리의 변천

III. 재량통제의 구체적 기준

IV. 행정형식의 다양화와 재량통제

V. 결 론

본문내용

입법의 한계의 문제로서 논하여졌다는 점, 둘째, 행정입법한계문제의 경우 행정입법 보다는 행정입법을 수권 하는 법률에 관심이 두어졌다는 점, 셋째, 행정입법의 추상성은 하자의 명확화를 곤란하게 하였다는 점, 넷째, 규범통제소송이 인정되지 않기 때문에 실용적 의의가 없었다는 점등을 들 수 있다. 행정입법재량론에 대하여 입법재량에 준하여 논할 것인가, 행정행위와 동일시하여 논할 것인가, 이들과 구별되는 제3유형의 것으로 논할 것인가는 일본행정법의 미개척분야의 하나로 금후의 과제로 남아 있다.주51)
주51) 궁전삼랑, 전게논문, pp.58 59.
V. 결 론
_ 이상에서 일본 행정판례상의 자유재량론전개에 대하여 살펴보았다. 전후 열기주의의 제도적 한계는 자유재량론의 본격적인 판례법적 전개를 저해했지만 전후 개괄주의의 채택은 행정판례의 양적확장과 더불어 자유재량분야에 있어서도 판례법형성을 촉진하게 되었다. 이 시기의 자유재량론은 재량불심리원칙이 전제되었기 때문에 판례상 자유재량론 전개방향은. 어떠한 것을 재량으로 할 것인가라는 재량개념의 검토와 그 판단기준을 찾는데 중점이 두어졌다. 이러한 것을 배경으로 재량소재의 해명을 위해 성립한 학설이 효과재량설과 요건재량설이다. 그러나 국민주의의 원리로부터 고전적 권력분립하에서와 같은 행정독자의 고유영역에 대한 부정의 요청과 모든 재량수권은 사법심사에 의한 통제 내지 시정을 전제요건으로 하여 비로소 인정된다는 실질적 법치주의의 실현요청은 재량부심리원칙을 부정하게 하였다. 이러한 것이 판례에서는 자유재량존재영역의 양적축소노력과 더불어 자유재량행위에 대하여 특정행위유형을 정립하여 이것을 심사대상에서 원칙적으로 배제하던 종래의 자유재량심사방법에서, 일정한 경우 행정의 재량판단을 존중하여 그 한도에서 위법을 인정하지 않는다고 하는 형태로 그 심리의 접근방식을 달리하는 질적 변화를 초래했다.
[565] _ 이 시기의 판례상에 나타난 기속재량과 자유재량의 상대화 및 자유재량문제에 대한 조리법적 통제방식의 도입은 법원이 행정청의 자유재량을 일응 인정하면서 그 판단의 위법성을 전면적으로 심리하는 형태의 접근방식을 택하게 하여 자유재량문제에 대하여 행정판단과 사법판단 쌍방의 한계문제로서 기능적 경험적으로 접근할 필요성을 시사하였다.
_ 소화 37년의 법개정으로 행정사건소송법 제30조에 재량의 유월 남용조항이 신설된 것은 전후 집적된 판례법이론을 명문화한 것이다. 일반적으로 재량권의 유월 남용을 구별하여 설명하고 있으나 판례상에는 이러한 이분법에 의하지 않고 양자를 일체적으로 취하여 재량한계기준에 위반한 것을 재량남용으로 표현하는 경우가 많다. 판례상에 나타난 재량한계기준을 살펴보면, 우선 실체법적 한계기준으로 사실오인, 목적위반 동기의 부정, 평등원칙, 비례원칙, 조리 사회통념 등의 제기준들이 제시되고 있으며 비례원칙의 특별한 적용으로서 경찰위험방지영역에서 제한적으로 재량권 영으로 수축이론이 도입되고 있으나 이 원칙의 적용영역과 적용조건에 대한 본격적 검토는 아직 미개척분야로 남아 있다. 이와 같은 실체법적 통제는 행정의 고도 전문화에 따라서 적절한 재량권통제수단으로서 한계성을 노출하여 법원은 이에 대한 대안으로서 절차법적 통제, 판단과정의 통제라고 하는 새로운 심리방식을 도입하고 있는 것이 주목된다.
_ 그러나 이와 같은 접근방식이 내존하는 문제성은 자유재량을 행정행위를 전제하여 관념한다는 점이다. 현대행정의 특질에서 비롯되는 행정형식의 다양화는 자유재량을 행정법전반에 걸쳐 존재하는 횡단적 개념으로 관념함과 더불어 개별행정형식이나 각행정영역별로 그 특수성에 적절하게 대응할 수 있는 행정재량론의 전개를 요구하게 되었다. 종래의 행정행위를 전제로 한 자유재량론으로서는 행정계획, 행정입법, 비권력행정 등의 분야에서 존재하는 광범한 행정재량에 효과적으로 대처하기 어렵게 되었기 때문이다. 따라서 금후 자유재량론의 과제는 종래의 행정행위를 중심으로 하는 자유재량론에 있어서 조리법상 존재하는 재량한계기준의 구체적 노력의 계속과 자유재량에 대한 실체적 심사한계영역에 있어서의 법원의 심리과정에서, 행정판단과 사법판단의 적절한 조화를 도모할 수 있는 절차법적 통제수단의 확립 및 행정형식다양화에 따른 행정법각분야별의 특수성을 고려한 행정재량이론의 정립 등을 종합하는 새로운 행정재량이론의 전개에 있다고 생각된다. 이러한 자유재량에 관한 일본 행정판례상에서 제기된 제문제는 여러 가지 측면에서 공통점을 가지는 우리 나라 자유재량론전개에 많은 것을 시사하고 있다.

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