물권적청구권의 행사여부

목차

물권적청구권의 행사여부
1. 사실 및 당사자의 주장
2. 원심판결
3. 상고이유

[대법원 판결이유]
1. 다수의견
2. 소수의견

〔연 구〕
I. 머리말
II. 학설 및 판례
III. 이 판결의 검토

본문내용

로 한 경우에는 登記를 經由하지 아니하였거나 登記를 履行한 경우라도 그 登記의 原因이 無效인 경우에는 財産의 給與가 있었다고 볼 수 없다는 判決주34) 이 있다.
주34) 大法院 1966.5.31. 宣告 66다531 判決. 判例카드 1366.
_ 周知하는 바와 같이 物權行爲는 그 原因行爲인 債權行爲의 效力과 그 運命을 같이한다는 物權行爲의 有因性論이 우리 나라의 確立된 判例이다.[76] 따라서 不法의 原因으로 인하여 不動産에 관한 所有權移轉登記를 經了하였다면 그 登記는 無效로 되고, 그것이 抹消되지 않았다 하여 그 結果가 달라지는 것은 아니다. 이러한 意味에서 無效인 登記移轉은 財産의 給與가 아니라고 본 위 大法院 66다531 判決은 給與를 위의 일반적인 見解와 같이 財産的 利益을 주는 것으로 理解한 것으로 보여진다. 그러나 이 全員合議體判決은 直接 言及한 바 없지만주35) 위 判決에서 類推할 수 있는 종전의 見解를 바꾸었다고 보지 아니할 수 없다. 왜 그런고 하니 全員合議體判決은 原因行爲가 民法 第103條 違反이어서 그 登記가 無效인 경우에도 이를 給與로 보았음을 前提로 하여 判斷하였음이 分明하기 때문이다. 그러므로 지금에 와서는 給與를 반드시 財産的 利益의 出捐이라고 斷定할 수는 없을 것이다.주36) 오히려 大法院의 態度는 目的物에 대한 事實上의 支配가 給與者로부터 相對方에게 移轉하는 것이 給與라고 하는 見解주37) 에 따른 것이 아닌가 생각되어진다.주38) 이렇게 파악하는 것이 또한 확립된 物權行爲의 有因性理論을 損傷시키지 않는 結果가 되리라고 생각한다. 이러한 觀點에서 위 全員合議體判決에서 給與의 意味를 직접 밝히지 아니한 것은 한가닥 有感이 아닐 수 없다.
주35) 따라서 위 66다531 判決의 意見을 直接 變更한 바는 없다.
주36) 無效인 登記를 法律上 財産上利益으로 보기는 어려울 것이다.
주37) 水本浩, 不法原因給付と所有權の歸屬(谷口知平還曆記念 不當利得 事務管理の硏究 3卷 244面).
주38) 그러나 이렇게 斷定하기도 容易한 것은 아니라고 보여진다. 왜 그런고하니 不動産에 關한 占 有의 移轉도 事實上의 支配가 移轉된 1態樣으로 보아야 할 것인데 이 事件 全員合議體判決의 見解와 마찬가지로 不動産에 關한 登記의 移轉을 給與로 보는 日本 最高裁判所도 旣登記建物에 있어 占有의 移轉은 給與가 아니라고 보고 있다. (昭 46. 10.28. 宣告 昭 45オ 10判決. 判例體系 民法 14. XVII 44面).
(2) 擔保目的의 所有權移轉登記
_ 所有權의 歸屬에 관하여 이른바 關係的 歸屬說을 취하여 이를 對內的 對外的의 二元的인 構造로 파악하는 것이 確立된 判例理論으로서, 民法 第607條 및 第608條의 規定에 불구하고 不動産의 所有權은 擔保의 目的으로 有效하게 移轉될 수 있고, 債務者가 그 被擔保債務를 辨濟하면 다시 그 所有權을 回復할 수가 있다.
[77]
_ 그런데 여기서 새로이 問題가 되는 것은 民法 第746條가 物權的請求權의 行使에도 適用되는 結果로 인하여 不法의 原因에 基하여 擔保의 目的으로 移轉된 所有權의 效力이 여하히 되느냐 하는 것이다. 예컨대 賭博債務의 擔保로 所有權移轉登記를 넘겨 준 경우 그 債權者의 所有權은 완전한 所有權이냐 아니면 擔保目的의 所有權이냐 하는 문제이다. 일반의 理論에 따른다면 이 역시 擔保를 目的으로 한 所有權의 移轉으로 보지 아니할 수 없는데, 그렇다면 給與者가 賭博債務를 辨濟하고 다시 그 所有權을 回復할 수 있는 結果가 되어버린다. 그러나 賭博債務를 辨濟하고 所有權을 回復한다는 것은 法律感情에 맞지 않는 일로서, 이를 認定할 道理는 없는 것으로 보아야 할 것이다. 그렇게 되면 賭博債權者는 비록 當事者 사이에서는 擔保目的의 意味였지만 賭博債務의 辨濟를 保護할 수 없는 法理의 反射的 效果로서 擔保目的이 아닌 完全한 所有權을 取得하는 것으로 取扱하여 주어야 할 것으로 보여지며, 一般의 경우에 비교하여 다소 均衡을 잃게 되지마는 어쩔 수 없는 일이 아닌가 생각된다. 이 점 앞으로 興味있는 論點이 될 것으로 보인다.
(3) 擔保物權 設定의 경우
_ 給與가 終局的인 利益을 주는 것이 되지 못하고 受領者가 이를 實現하려면 다시 國家의 協力 내지 法의 保護를 기다려야 하는 경우에 民法 第746條의 給與가 있다고 볼 것이냐가 問題된다. 예컨대 不法한 契約에 의한 無效인 債權을 위하여 擔保權을 設定한 경우와 같다. 이때에도 給與者가 그 登記의 抹消 또는 擔保物의 返還을 訴求하려면 一般의 경우와 마찬가지로 被擔保債權이 存在하지 않는다는 것, 즉 스스로 不法한 行爲를 하였음을 主張하여야 하므로 언뜻 보면 民法 第746條의 適用이 있어야 할 것처럼 여겨진다. 그러나 그 반면에 國家가 그러한 擔保權의 實現에 協力을 한다는 것은 結局 不法原因에 의한 行爲의 强制를 認定하는 것과 같은 結果가 되기 때문에 民法 第103條의 趣旨로 보아 그러한 協力은 否定되어야 할 것이다. 우리 나라의 경우는 이 事件 全員合議體判決로 말미암아 앞으로 야기되고 解決되어야 할 問題이지만 일찌기 學者들은 위와 같이 主張[78] 하여 왔고,주39) 日本의 最高裁判所도 같은 見解를 보여 주고 있다.주40)
주39) 郭潤直, 前揭書 554面; 金曾漢 安二濬, 前揭書 725面; 前揭 註釋民法 525面; 我妻榮, 前揭書 81面.
주40) 大判 昭 8.3.29. 民集 518面, 最高 昭 40.12.17. 宣告 昭 40(オ) 362判決(判例體系 民法 14. VIII 139面).
_ 그리하여 위의 경우에 民法 第746條의 適用을 認定한다면 단순한 外形뿐인 擔保權의 存在形態를 오랫동안 두게 되어주41) 法律關係를 복잡하게 만들고 去來의 安全을 해치게 된다. 따라서 이와 같이 給與가 終局的인 것이 아니고 從屬的인 것이어서 그 本來의 目的을 達하려면 다시 受領者의 法律的 主張을 기다려야 하는 것은 民法 第746條의 給與가 아니라고 解釋하여 同條의 適用을 배제하고 不當利得의 本則에 돌아가서 그 復舊의 請求를 認容하는 것이 妥當할 것이다.
주41) 債務者는 債權者의 擔保權實行에 對하여 民法 第103條에 依하여 契約의 無效로 因한 被擔保債權의 不存在를 主張하여 그 實行을 막을 수 있기 때문이다.

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