민법의 적용범위와 섭외사법

목차

일. 민법의 적용범위와 섭외사법규정의 필요성

이. 현행 섭외사법전의 역사적기초

삼. 섭외사법의 적용대상

본문내용

實의 연결원인을 주장함으로써 용이하게 準據法의 選擇을 左右할 수 있게 된다.주34)
주34) 當事者雙方이 辯論기일에 法廷地法에 의하겠다는 意思를 表明할 때 意思自治의 원칙이 妥當하는 契約債權에 있어서 契約체결時의 事實문제로서 當事者意思를 소송당사자에 의한 法院에 대한 一致된 陳述에 의해 決定한 日本의 判例가 있다. 東京高裁 昭 35. 4. 9 昭 31 年 2290號.
_ 日本의 涉外私法學者들은 대체로 涉外私法은 法官이 涉外私法事件에 적용할 法律을 檢索하는 過程에서 쓰이는 法規로서 當事者의 權利義務를 직접규율하는 것이 아니라는 점을 들어 連結點의 기초되는 사실의 인정에 대해서도 職權으로 이를 探知하여야 한다고 주장하며주35) 다만 日本의 判例는 이[280] 와 反對로 連結點기초 사실에 대한 主張立證이 없는 경우에 原告의 청구를 기각하는 것이 보통이다.주36)
주35) 土井輝生, 涉外判例硏究 ジュリスト 203號 81面.
주36) 大阪地裁 昭 35. 4. 12 判決.
物權的請求權行使에 가름하는 손해배상청구의 準據法은 法例 11條에 의한다고 하면서 本件 塡補배상청구권이 발생한 곳이 어디인가에 대하여 원고는 아무런 主張 立證도 하지 아니 하였다. 하여 원고의 청구를 棄却하고 있다.
川又良也, 「外國法の內容の證明」 別冊 ジュリスト 涉外判例百選(昭 51) 24面.
_ 涉外事件에 있어서 분쟁해결의 기준이 되는 準據法을 결정하는 法規로서의 涉外私法을 적용하기 위한 前提되는 事實의 확정에 관하여는 분쟁해결의 실질적 기초가 되는 實質法上의 法律效果의 判斷에 직접 필요한 事實의 경우와는 區別되어야 한다는 점에서 반드시 연결점의 기초사실을 확정하는데 변론주의가 적용될 필요는 없을 것이다.주37)
주37) 連結點을 구성하는 事實의 確定 문제는 事實審에 속한다고 한다.
日本大審院 明治 38年 12月 20日 判決.
_ 다음 연결점결정에 전제되는 사실이 확정된 후에 準據性이 무엇인가하는 문제는 또 다른 次元의 문제이다.
_ 어느 外國法이 準據法이 될 때 當事者가 外國法을 主張 立證하여야 할 것인가 하는 문제가 제기된다.
_ 外國法의 적용根據를 國際禮讓의 理論(dectrine of comity)에 두는 커먼로 系統국가에 있어서는 外國法은 訴訟法上 하나의 事實에 불과하게 되는 반면 독일등 外國法과 國內法을 원칙적으로 平等하게 취급하는 國際主義的普遍主義涉外私法理論에 있어서는 外國法도 法과 同一하게 취급하게 되며주38) 外國法의 主張立證責任은 위와같은 外國法事實說과 外國法法律說에 相應하여 當事者의 立證責任 또는 法源의 職務에 속하는 문제가 된다.주39)
주38) 프랑스에서는 法院은 반드시 職權으로 外國法을 적용할 의무는 없으나 裁量에 의해 당사자의 主張이 없는 경우에도 外國法을 적용할 수 있다는 立場이었다.
그러나 프랑스民法典중 1969年의 涉外私法規定改正草案 2287條는 職權으로 抵觸規定에 따라 外國法을 選擇 適用하여야 한다고 規定한다.
주39) Rabel, the Conflict of Laws: A Comparative Study Vol Ⅳ (1958) 476 480.
_ 外國法이라 하더라도 涉外私法規定에 의하여 準據法으로 지정된 이상 準據法이라는 資格에서 國內法과 차이를 두지 아니하고 정확히 적용하는 것이[281] 涉外私法의 理念과 目的에 合致할 것이며 따라서 外國法의 내용을 밝혀 내고 그것을 정확히 해석 적용하는 것은 國內 法院의 職權 職務에 속한다고 보아야 할 것이다.주40)
주40) 日本의 通說 山田三良 前揭書 400面.
實方正雄, 國際私法槪論(昭 27) 97面.
池原委雄, 前揭書 231面.
大阪地域 昭 35. 4. 12 判決은 「準據法이 되는 特定國의 法律의 내용이 어떠한 내용인가 하는 것은 訴訟當事者의 主張 立證을 기다릴 필요없이 法院이 職權으로 調査할 事項이다」라고 判示한다.
反對判例 福岡地裁小倉支部 昭 37. 1. 22 判決, 川上太郞編 國際私法基本判例集(昭 50) 17面.
_ 물론 法院에 의한 外國法의 조사 적용에 있어서는 國內法의 경우와는 여러 가지 점에서 특별한 配慮가 필요할 것이다. 外國法의 내용을 調査함에 있어서 當事者의 協力을 구하거나 專門家의 鑑定에 의할 경우가 많을 것이다.
_ 當事者나 鑑定人의 協力을 얻어 法院이 職權 職務로서 調査하여도 外國法의 내용이 不明한 경우에 원고의 請求를 棄却할 것인가 또는 國內法(法廷地法)을 적용할 것인가.주41)
주41) 請求棄却說로는 獨逸의 Zitelmann을 들수 있다. Ehrenzweig, Private International Law, 1967. 1900面.
法廷地法適用說은 Kegel, Internationales Privatrecht, 1964. 182面.
美國 大多數州에서는 準據法主張 立證이 없으면 法廷地法을 적용하지만 請求棄却의 判例도 있다.
Walton V. Arabian American Oil Co. 233 F 2d 541 2dcr. 1956.
_ 外國法의 主張 立證이 法院의 職務라고 보는 이상 請求棄却說은 그 理論的根據를 상실하며 실제로 裁判을 拒否하는 것과 마찬가지 결과를 초래하게 되어 不當하다.주42)
주42) Szaszy, International Civil Procedure A Comparative Study 1967, 50面
山田三良, 前揭書 403面.
_ 國內法의 적용은 現實的으로 簡明한 方法이긴 하지만 涉外私法의 目的에 비추어 많은 批判이 있으며 다만 國內法은 客觀的인 條理와 一致되는 것으로 推定된다는 理由등으로 주장된다.주43)
주43) 山前三良 前揭書 403面. 東京地裁 昭 29, 9, 28 判決
美國 Restatement, Second, Conflict of Law 136은 Common Law 국가의 法은 法廷地法과 同一한 것으로 推定한다고 規定한다.
[282]
_ 결국 문제된 涉外的生活關係가 관련을 가지고 있는 여러法域의 法秩序를 감안하여 具體的으로 妥當한 法을 적용하여야 할 것이다.주44)
주44) 池原委雄, 前揭書, 242面.
_ 끝으로 外國法의 調査를 보다 정확하고 용이하게 하기 위해서는 國際的인 協力機構가 필요함은 물론이다.주45)
주45) Kegel, 前揭書, 202面.

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