공동저당과 민법 제368조의 해석 (대법원 1994년 5월 10일 선고, 93다25417 판결을 중심으로)

소개글

공동저당과 민법 제368조의 해석 (대법원 1994년 5월 10일 선고, 93다25417 판결을 중심으로) 에 대한 보고서 자료입니다.

목차

[사안의 개요]

[소송의 경과]

-원고의 청구
-원심법원의 판결
-대법원의 판결
-따름 판결

[판례연구]

Ⅰ. 민법 제368조의 취지

Ⅱ. 민법 제368조 제1항의 적용범위
1. 문제의 소재
2. 학설의 태도
3. 판례의 태도
4. 검토
5. 소결

Ⅲ. 민법 제368조 제2항의 적용범위 (이른바 ‘辨濟者代位와 後順位抵當權者 代位의 衝突’의 문제)
1. 문제의 소재
2. 학설의 태도
(1) 辨濟者代位優先說
(2) 後順位抵當權者代位優先說
3. 판례의 태도
4. 검토
5. 소결
Ⅳ. 물상보증인과 그 소유 부동산의 후순위저당권자간의 우열
1. 문제의 소재
2. 견해의 대립
(1) 긍정설
1) 물상대위법리를 유추적용하는 견해
2) 일본민법 제392조 제2항 후문(우리민법 제368조 제2항 후단)을 유추적용하는 견해
(2) 부정설
3. 소결

Ⅴ. 결론
1. 정리
2. 대상판결 사안의 해결
3. 마치면서

본문내용

우에도 적용됨을 전제로 한다. 그러나 본고는 민법 제368조 제1항이 공동저당부동산이 채무자 소유의 부동산들로만 이루어지거나, 물상보증인 소유의 부동산들로만 이루어진 경우와 같이 동일한 유형의 소유자들의 소유 부동산들로 이루어진 경우에만 적용된다고 본다.
(2) 아울러, 민법 제368조 제2항은 이시배당의 경우에도 동시배당의 경우를 규정하고 있는 동조 제1항과 같은 배당결과가 같게 하는 규정이므로 만약 동시배당을 하였더라면 동조 제1항이 적용됨을 전제로 하고 있는 규정이라고 할 수 있다. 따라서 본고에서 이미 민법 제368조 제1항의 적용범위를 검토하면서 내린 결론의 논리적 귀결로, 공동저당부동산이 다른 유형의 소유자들의 소유 부동산들로 이뤄진 경우에는 민법 제368조 제2항의 적용도 없다. 따라서 ‘辨濟者代位와 後順位抵當權者 代位의 衝突’의 문제도 발생하지 않는다.
(3) 그러나 만약 민법 제368조 제1항이 공동저당부동산이 다른 유형의 소유자들 소유의 부동산들로 이루어진 경우에도 적용된다고 보았을 때 발생하는 기존의 학설 대립 즉, ‘辨濟者代位와 後順位抵當權者 代位의 衝突’(민법 제368조 제2항의 해석과 관련한 문제)에 관한 辨濟者代位優先說과 後順位抵當權者代位優先說의 대립에 관하여는 본고는 辨濟者代位優先說이 기본적으로는 타당하다고 보았다. 그러나 본고는 민법 제368조 제2항뿐만 아니라 제1항의 적용범위에 관하여도 검토하였다는 점과, 예외적으로 공동저당부동산이 다른 유형의 소유자들 소유의 부동산들로 이루어진 경우에도 민법 제386조 제2항 적용되는 경우가 있다고 주장하였다. 전자에 의하여 동시배당과 이시배당 사이의 배당결과가 달라지는 기존의 辨濟者代位優先說의 단점을 해결하였으며, 후자에 의하여 辨濟者代位優先說에 의하면 후순위권리자의 제368조 제2항 후단의 적용에 대한 기대를 부당히 해하는 경우를 방지하였다.
(4) 물상보증인 소유 부동산이 먼저 경매된 경우에는 그 물상보증인 소유 부동산 위의 후순위저당권자는 물상대위에 관한 민법 제370조, 제342조의 유추적용하여 물상대위를 하는 것과 같이 물상보증인보다 우선하여 변제를 받을 수 있게 함이 타당하다고 보았다.
2. 대상판결 사안의 해결
(1) 본 사건 사안은 물상보증인 數人과 채무자 소유 부동산에 공동저당이 설정된 경우이므로, 공동저당부동산이 다른 유형의 소유자들의 소유 부동산들로 이뤄진 경우이다. 따라서 본고의 결론에 의할 때 민법 제368조 제2항은 물론, 동시배당을 하였더라도 그 전제가 되는 동조 제1항의 적용도 없다. 따라서 ‘辨濟者代位와 後順位抵當權者 代位의 衝突’의 문제도 발생하지 않는다. 물상보증인들 사이의 대위관계는 변제자대위에 관한 민법 제481조와 제482조로 해결한다.
(2) 따라서 민법 제482조 제2항 제4호, 제3호의 규정에 의하여 물상보증인 C와 D는 다른 물상보증인인 원고 소유의 부동산에 대하여 채권자를 대위한다. 그리고 위 물상보증인들 소유의 「다」, 「라」 부동산에 대한 후순위저당권자인 피고보조참가인들 M과 N은 위 물상보증인들에게 이전된 위 근저당권들에 대하여 물상대위를 할 수 있다 할 것이므로(다만 참가인 M의 후순위저당권 중 채무자 소유의 「나」 부동산에 설정되어 있는 저당권은 민법 제368조가 적용되지 아니하므로 소멸) 위 근저당설정등기들은 C와 D 앞으로 대위에 의한 저당권이전의 부기등기가 경료되어야 한다. 따라서 원고는 그 말소등기를 청구할 수 없다 할 것이다. 본고의 법리의 구성은 다르나 결론은 대법원과 같다.
3. 마치면서
살펴본 바와 같이 공동저당 실행시의 문제는 다양한 이해관계가 복잡하게 얽혀있는 문제이다. 그럼에도 불구하고 이 문제를 민법 제368조 단 하나의 조문으로 조화롭게 규율하려는 것은 무리인 것으로 보인다. 본고의 주장과 같이 공동저당부동산이 동일한 유형의 소유자들의 소유 부동산들로 이뤄진 경우와 그렇지 않은 경우를 구별하는 명문의 규정을 두어 해석상의 혼란을 방지할 필요가 있다. 또한 후순위저당권자가 있는 경우와 없는 경우, 공동저당부동산이 다른 유형의 소유자들의 소유 부동산들로 이뤄진 경우에도 예외적으로 책임의 분담이 인정되는 경우 등에 대한 구체적 조문의 정비가 필요하다고 본다.
참고문헌
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