고의설과 책임설 법률의 착오

목차

Ⅰ. 머리말

Ⅱ. 법률의 착오의 취급상의 변천
1. 민 법
2. 형 법

Ⅲ. 책임세을 민법에서 채용하는 문제
1. 도입의 주장
2. 도입의 문제점
3. 고의설내의 책임설?

Ⅳ. 맺음말

본문내용

責任說을 취하고 있는 聯邦勞動法院도 여기에 속하는 것으로 평가되고 있다(Vgl. Mayer - Maly, a.a.O., S.158f)
주64) Vgl. Wessels, a.a.O., S.39f, S.234f
주65) 이런 주장에 대하여는 目的的 行爲論者 진영에서도 비판이 있다고 한다(Vgl. Wessels, a.a.O., S.21f).
_ 그러나 가치판단의 문제를 다루는 法 또는 法學에서의 行爲槪念 故意槪念이 法 이전의 存在論的 行爲構造에 구속된다고 하는 것은 부당하지 않을 수 없다. 따라서 目的的 行爲論의 행위구조에 대한 이해가 옳다고 하더라도 그로부터 法槪念인 故意에 관한 責任說의 妥當性을 論理的으로 도출하는 것은 形式論理이며, 이러한 形式論理만으로 立法者의 기본적 결정을 수정하려는 것은 부당하다는 비판을 받고 있다.주66) 이렇게 본다면 민법상의 개념 또한 형법상의 개념과 같아야 될 논리적 필연성은 없는 것이다. 그러므로 責任說을 민법에서 받아들이는 문제도 논리적인 문제가 아니라 合目的性 또는 法政策的 必要性의 문제가 될 것이나주67) 이에 관해서는 이미 일반적 검토의 항목에서 살펴 보았다.
주66) Vgl. Baumann, a.a.O., S.514ff; Mayer - Maly, a.a.O., S.159.그리고 行爲槪念을 기초로하여 논리적 획일적으로 犯罪構造를 설명하려는 因果的 行爲論 및 目的的 行爲論의 견해는 刑法에서도 극복되었다고 한다(Wessels, a.a.O., S.23f).
주67) Vgl. Baumann, a.a.O., S.517f
3. 故意說내의 責任設?
_ 獨逸의 경우 민법영역에서는 判例와 다수의 學說이 故意說을 따르고 있지만 일정도 예외가 인정되고 있다. 그 가운데 대표적인 例가 823 Ⅱ BGB(保護法規 違反)가 적용되는 경우인데 이에 관해서는 이미 자세히 살펴보았다. 마찬가지로 형법상의 개념이 사용된 830 BGB(共同不法行爲 敎唆者 幇助者)의 경우에도 형법상의 故意槪念이 적용되어 違法性의 認識은 故意에 포함되지 않는다.주68)
주68) Mertens, a.a.O., Rdnr, 59 zu 826; Schafer, a.a.O., Rdnr. 71 zu 826.그러나 反社會性 自體는 아니더라도 反社會性의 根據가 되는 상황의 認識은 필요하다는 견해도 있다(Fikentscher, a.a.O., S. 767).
_ 나아가 826 BGB의 경우에도 예외가 인정된다. 이 규정에 의하면 善良한 風俗에 反하는 방법으[844] 로 他人에게 故意로 損害를 가한 者는 損害賠償責任을 지는데, 이 때에는 손해의 발생에 대한 認識만 있으면 反社會性이나 違法性에 관한 認識이 없더라도 故意가 排除되지 않는다고 이해된다.주69) 이러한 해석을 토대로 일부에서는 경솔함이나 法規範을 경시하는 태도로 인하여 基本的 法規範을 알지 못한 경우에는 일반적으로 故意가 배제되지 않는 것으로 보아야 한다고 하는 견해도 주장되고 있다.주70) 交通事故를 내고 도주한 자가 保險法上의 說明義務를 알지 못하였다고 抗辯을 하는데 대하여 자기의 行爲가 基礎的인 行爲規範에 違背된다는 것을 認識하고 있으면 비록 구체적인 特別한 法規範을 알지 못하였다 하더라도 故意의 責任을 免할 수 없다고 한 判例주71) 도 이러한 견해에 접근된 것이라 할 수 있겠다.
주69) Mayer - Maly, a.a.O., S.162f; Heinrichs, Pandt Kommentar, Anm.3) b) zu 276
주70) BGH, NJW, 1970, l082; Vgl. Lowisch, a.a.O., Rdnr. 15 zu 276
주71) 관련된 判例에 대하여는 Wolf, a.a.O, Rdnr. 55 zu 276. FN.6 참조
_ 끝으로 聯邦勞動法院은 일찍부터 責任說을 취하고 있는데 이는 手段의 社會的 相當性의 요청이 갖는 勞動法的 意昧로 인하여 聯邦勞動法院이 일찍이 目的的 行爲論에 따른데 그 원인이 있는 것으로 평가되고 있다.주72)
주72) Mayer - Maly, a.a.O., S.159
Ⅳ. 맺음말
_ 法律(禁止)의 錯誤의 취급 및 이것과 깊은 관련이 있는 故意의 槪念에 관한 論議는 독일의 경우 민법과 형법에서 서로 방향을 달리하여 전개되었다. 따라서 어느 한 분야의 개념과 체계를 다른 분야에서 받아들임으로써 統一的 法體系를 이루려는 시도는 자연스럽고 또한 어느 면에서 예정된 것이었다. 다만 그 논의의 방향이 刑法上의 理論을 民法에서 받아들이려는 쪽으로 진행된 것은 目的的 行爲論이 갖는 상당한 설득력과 매력 때문임은 부인하기 어려울 것이다.
_ 그러나 責任說을 민법에 도입하는 것은 그 자체만의 문제로 그치는 것이 아니다. 근본적으로는 BGB 立法者의 基本決定 및 이를 토대로 하여 형성된 民事責任體系와 관련되므로 責任說이 그와 조화될 수 있는지 우선 검토되어야 할 것이고, 나아가 法政策的 내지는 合目的的 必要性이라는 관문을 거쳐야 할 것이다.
_ 이와 관련하여 多數의 民法學者는 責任說은 立法者의 基本決定과 조화되지 않으며 그럼에도 불구하고 責任說을 받아들임으로써 基本的 決定을 수정해야 할 만한 法政策的 必要性이나 合目的的要請도 아직은 크지 않다고 진단하고 있다.
_ 그럼에도 불구하고 責任說은 엄연히 民事法 領域에서도 살아 있다. 그리고 聯邦勞動法院의 判例[845] 와 일부 BGB의 判例 및 學說에서 볼 수 있는 바와 같이 責任說에 따르는 것, 즉 法의 不知에 대하여 보다 강한 비난을 인정하는 것이 合理的이라고 해야 할 근거가 발견될 때에는 그 범위에서 다시 立法者의 基本決定이 수정될 것이라는 예상도 가능하다. 문제는 어떤 狀況 또는 行爲者의 內 外的태도가 보다 강한 비난을 正當化시켜 줄 수 있느냐에 대한 판단일 것이다.
_ 그런데 法의 不知(法律의 錯誤)의 問題는 民事責任領城에서의 違法性의 認識問題에 국한된 것이 아니다. 따라서 民法全般에 걸친 검토와 類型化 등의 과정을 거쳐야 앞서 제기한 문제에 대한 답이 가능할 것이다. 그 결과 獨逸 BGB 立法者가 내린 基本決定이 잘못된 것이었다는 결론에 이르게 된다면 다시 刑法의 理論體系가 새로이 認識된 民事法의 問題에 도움을 줄 수 있는지 검토될 수 있을 것이다.

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