헌법의 기본권

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성을 부인할 수는 없다고 하는 것이다[ cf. 재판청구권, 공무담임권].
그러면서도 ‘구체적 입법이 없는 경우’에는 헌법상의 규정을 근거로 소송을 통한 권리주장은 불가능하다는 입장을 고수하고 있으므로, 그 점에서는 프로그램적 규정설과 큰 차이가 없다.
ㄴ) 구체적 권리설: 사회적 기본권의 헌법규정은 그것을 구체화하는 입법이 없는 경우에도 직접효력을 가지는 규정이며, 따라서 사회적 기본권은 구체적 권리라는 설이다. 그러나 권리구제소송이 현실적으로 가능한가에 대하여는 다시 견해의 대립이 있다. ① 이러한 종류의 권리구제를 위한 소송유형이 없으므로 헌법소송법을 제정할 필요가 있다고 보는 설, ② 행정소송법 제1조에 따라 부작위위법확인소송 또는 이행소송을 제기할 수 있다고 보는 설, ③ 헌법상의 권리가 하위법이 갖추어져 있지 않기 때문에 보장되지 않는다는 것은 부당하므로 헌법재판소법 제68조, 제75조의 제2-4항에 따른 헌법소원으로 사법적 구제가 가능하다는 설이다.
(2) 판례 - 헌법재판소는 인간다운 생활을 할 권리는 “국가가 재정형편 등 여러 가지 상황들을 종합적으로 감안하여 법률을 통하여 구체화할 때 비로소 인정되는 법률적 권리라고 할 것”이라고 하고 있다[93헌가14]. 대법원도 환경권에 관한 헌법상의 규정만으로는 “개개의 국민에게 직접으로 구체적인 사법상의 권리를 부여한 것이라고 보기는 어렵고 사법상의 권리로서 환경권이 인정되려면 그에 관한 명문의 법률규정이 있거나 관계법령의 규정취지나 조리에 비추어 권리의 주체, 대상, 내용, 행사방법 등이 구체적으로 정립될 수 있어야 할 것”이라고 하고 있다. 대판 1995. 5. 23, 94마2218
(3) 결어 - * 프로그램적 규정설에 의하면, 헌법에서 “…권리를 가진다”고 규정(제31조, 제34조)함에도 불구하고 사회정책적 기본방침에 불과하다고 주장하므로 부당하다고 할 것이다. 그러나 프로그램적 규정으로 정한 헌법조항들(제34조 제6항, 제35조 제3항 등)의 경우에는 프로그램성을 인정할 수밖에 없을 것이다.
* 추상적 권리설도 헌법상의 권리가 있으나 구체적 입법이 없는 한 현실적구체적 권리가 될 수는 없다고 주장하는 점에서는 프로그램적 규정설과 실질적으로 차이가 없다. 물론 헌법 제34조 제5항과 같은 규정은 추상적 권리로 볼 수 있을 것이다. 그러나 제31조제34조와 같이 “…권리를 가진다”고 규정하는 경우에는 공권력의 행사불행사에 의하여 기본권이 침해된 경우 헌법소원을 제기할 수 있는 법적 구제수단이 있으므로 추상적 권리설이 타당하다고 보기 어렵다.
** 현행헌법은 헌법소원제도를 인정하고 있으므로 사회적 기본권에 관한 입법부작위로 국민의 기본권이 침해된 경우에는 헌법소원을 통하여 입법부작위의 위헌확인을 통한 권리구제를 받을 수 있다고 할 것이다. 헌법재판소가 인용결정을 내린 경우에는 피청구인은 결정취지에 따라 새로운 처분을 하도록 규정(헌재법 제75조 제4항)하고 있기 때문에, 국가는 입법을 해야할 의무를 진다고 할 것이다. 김철수, 헌법학개론, 1996, p. 558-63

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헌법의 기본권,   기본권 분류,   제도적 보장