[행정법]행정법의 법원(法源)에 대한 검토

소개글

[행정법]행정법의 법원(法源)에 대한 검토에 대한 보고서 자료입니다.

목차

I. 서설
1. 법원의 의의
(1)법의 인식근거 또는 존재형식으로서 법원
(2)법의 범위
1)협의설(법규설)
2. 법원·법규범·법규의 관계
(1)행정법의 핵심 개념으로서의 법규
(2)법규와 법규범
1)법규범
2)법규
3. 행정법과 성문법주의와 법전화문제
(1)행정법의 성문법주의
(2)성문법의 보충기능으로서 불문법
(3)행정법의 통일적 법전화의 문제
1)행정법의 특성과 통일적 법전화의 곤란성
2)행정법의 통일적 법전화의 요구

II. 성문법원
1. 헌법
2. 형식적 의미의 법률
(1)행정법의 일반적 법원으로서 법률
(2)주요한 행정법률
3. 법규명령과 행정규칙
(1)행정입법의 증대화 경향
(2)법규명령
(3)행정규칙
4. 조약과 국제법규
(1)의의
(2)국내법과의 효력관계
1)국내법과는 별개의 효력을 갖는다는 입장
2)국내법과 동일한 효력을 갖는다는 입장
3)결어
5. 자치법규

III. 불문법원
1. 관습법
(1)의의
(2)성립요건
(3)종류
1)행정선례법
2)민중적 관습법
(4)효력
1)법원성의 인정 여부
2)법원성의 인정범위
2. 판례법
(1)의의
(2)법원성 문제
3. 조리(條理)

[참고문헌]

본문내용

강하게 나타난다.
(2)법원성 문제
1)일반법원의 경우
판례법을 법원으로 인정할 수 있을 것인가. 우리는 대륙법계와 마찬가지로 선례구속성의 원칙은 존재하지 않는다. 법원조직법도 상급법원의 법률적 사실적 판단은 '당해 사건'에 관하여 하급심을 기속하는 효력을 가질 뿐이라고 규정하고 있다(동법 제8조, 민사소송법 제436조 제2항 후단). 학설은 견해가 나뉘고 있다.
①긍정설
판례법의 법원성을 긍정하는 입장은 판례가 갖는 사실상의 구속력 법적 안정성 및 대법원의 판례변경에 관한 법원조직법의 규정(제7조 제1항 제3호) 등을 그 논거로 든다.
②부정설
판례의 법원성을 부정하는 입장은 법원조직법의 규정은 상급법원의 판례변경가능성을 규정한 것이고, 권력분립의 원칙과 판례의 판단은 개별사건에서만 구속력을 가질 뿐이라는 점을 들어 판례의 법원성을 부정한다.
③절충설
절충설은 대법원의 판결을 통한 유권해석이나 법률적 판단은 그대로 법원성이 인정되는 것은 아니지만, 이는 행정기관에 의한 행정법령의 해석에 관한 훈령 통첩 등과도 달라서 최종적인 유권해석으로서 행정법관계를 현실적으로 규제하고 있기 때문에 실질적인 법정립적 기능을 갖는다고 한다. 판례를 법원으로 규정하지 않으므로 판례를 법원으로 볼 수 없다고 하면서도, 선례에 대하여 '사실상의 구속력'을 인정하고 있는 애매한 입장도 절충설에 속한다. 이 견해가 다수설적인 견해라 할 수 있다.
④결어
생각건대 제도적 또는 형식적 관점에서는 판례법의 법원성을 인정하기 어렵지만, 법원의 법발견 내지 법형성이라는 실제적인 법창조기능의 측면에서 보면 판례법의 실정법적 효력을 부인할 수는 없다고 본다. 또한 무엇보다 중요한 사실은 하급법원은 상급법원, 특히 대법원의 판결을 일반적으로 '사실상 수용'하기 때문에 소송당사자의 변호인은 물론이고 각종 기업이나 행정청들도 자신의 업무와 관련된 대법원의 판결을 고려해야 한다. 그 이유는 대법원의 판례변경은 대법관 전원의 3분의 2이상의 합의체에서 결정해야 하며, 하급법원이 나중의 사건에서 대법원의 판례와 다른 판결을 하는 것은 상고이유가 되기 때문에 상급법원, 특히 대법원의 판결은 그 자체에 커다란 모순이 없는 한, 현행 실정법처럼 광범위한 세력을 획득하게 된다. 또한 아직 통일적인 성문법전이 제정되어 있지 않은 행정법에 있어서는 판례가 수행하는 기능은 실제로 매우 중요하다.
2)헌법재판소의 경우
헌법재판소의 위헌판결은 법원으로서의 성격을 갖는다. 헌법재판소법은 위헌으로 결정된 법률 또는 법률조항은 그 판결이 있는 날로부터 효력을 상실하고, 법원 기타 국가기관이나 지방자치단체를 기속한다고 규정하고 있다(제47조 제1항, 제2항).
3. 조리(條理)
조리란 사물의 도리 또는 사물의 본질적 법칙을 말한다. 바꾸어 말하면 일반사회에서 통용되고 있는 객관적인 원리 또는 법칙이다. 조리는 완비된 법체계를 갖지 못한 행정법체계에서 성문법 관습법 판례법이 모두 존재하지 않는 경우 최후의 보충적 법원이자 행정법 해석의 기준으로서 기능한다.
그러나 행정법상의 조리는 사법상의 조리와 반드시 동일하다고 볼 수 없다. 행정법상 조리의 내용은 결국 행정법의 전 영역에 걸쳐 적용되는 '법의 일반원칙', 즉 헌법 및 헌법을 지배하는 기본원리와 기본권의 객관적 성격 등에서 그 내용이 도출되기 때문이다. 따라서 행정법상 조리의 내용은 헌법차원에서 도출된 행정법의 일반원리라고 본다.
[참고문헌]
장태주, 행정법개론 현암사 2005 / 이병철, 행정법강의 유스티니아누스 2006
김동희, 행정법1 박영사 2006 / 박균성, 행정법론(상) 박영사 2006
홍정선, 행정법특강 박영사 2006/ 정하중, 행정법총론 법문사 2006

키워드

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