근저당권

소개글

근저당권에 대한 보고서 자료입니다.

목차

1. 사안의 쟁점

2. 근저당권
(1) 근저당의 의의와 특질
(2) 설정계약 및 등기
(3) 근저당권의 효력
(4) 근저당권의 실행 및 소멸

3. 포괄근저당권
(1) 유효성의 논의
(2) 근저당의 확정
(3) 검토

4. 사실관계

5 대상판결

6 평석

7. 결론

참고문헌

본문내용

판 1997. 5. 28, 96 다 9508.
(1) 유효성의 논의
1) 학설
포괄근저당은 피담보 채권의 범위가 무한히 확대될 수 있다는 점에서 그 유효성이 문제될 수 있는데, 학설 중 이를 전면적으로 무효로 보는 견해는 없으며 대체로 그 유효성을 인정하고 있다. 다만 그 정도에 있어서 일반적으로 유효성을 인정하는 견해, 즉 피담보채권의 발생 원인을 묻지 않고 최고액의범위 내에서 장래의 일정한 시기에 특정될 수 있는 것이면 포괄근저당의 피담보 채권으로 될 수 있다는 견해 김증한ㆍ김학동 공저, 물권법, 박영사, 1998, 569면; 장경학, 앞의책, 852면; 김용한, 근저당의 특수문제, 한국재산법학회, 1988, 166면.
인 단순유효설과 피담보채권의 발생가능성을 사실적ㆍ객관적으로 특정할 수 있는 정도의 기초적인 관계가 있는 경우에 한하여 제한적으로 이를 긍정하는 견해 곽윤직, 앞의책, 494-496면; 김상용, 앞의책, 764면; 이영준, 한국민법론, 2004, 886면; 이은영, 근저당권에 관한 연구, 저스티스, 1997, 49면.
인 한정적 유효설 등으로 나뉜다.
2) 판례
판례는 근저당설정계약서는 처분문서로서 그 성립에 진정성이 인정되면 반증이 없는 한 그 기재내용에 의하여 그 의사표시의 존재 및 내용을 인정하여야 한다고 한다. 따라서 근저당설정계약서에 그 피담보채권으로서 근저당권설정 당시의 차용금채무뿐만 아니라 '기타 각종 원인으로 장래 부담하게 될 모든 채무까지 담보한다.' 라고 기재되어 있으면 그 계약서의 내용은 포괄적인 근저당으로서 유효하다는 태도를 취한다. 대판 1892. 12. 14, 82 다카 413; 동 2001. 1. 19, 2000 다 44911.
이 경우에 포괄적 근저당에 포함되는 각종 원인에 의한 채무 중에서는 보증채무와 같은 계약에 의한 채무뿐만 아니라 대판 1982. 12. 14, 82 다카 413.
, 주채무를 발생케 한 차입행위의 무효로 인하여 생긴 부당이득반환채무도 포함된다. 대판 1968. 1. 11, 67 마 576.
다만, 판례의 경우에 따라서 피담보채권에 관한 포괄적 기재가 예문에 불과하여 구속력이 없다고 하고 있다. 대판 2003. 3. 14, 2003 다 2109.
(2) 근저당의 확정
근저당이 확정되면 최고액을 한도로 하여 확정시까지의 피담보채권을 담보하게 되고, 이후에는 일반저당권과 같은 취급을 받게 된다. 그리고 그 확정시기는 후순위저당권자 등 제3자에게도 큰 영향을 미친다. 그런데 민법은 '확정시기'에 관해 따로 규정하고 있지 않아 이 문제는 해서에 의해 해결하는 수밖에 없다.
1) 기본계약의 종료 시
기본계약에 결산기가 정하여져 있으면 그 기간 도래 시에 피담보채권이 확정된다. 한편 결산기를 정하거나 정하지 않은 경우에도 채무자가 거래를 계속할 의사가 없는 경우에는 그 때까지 잔존하는 채권이 피담보채권으로 확정된다. 판례는 계속적거래계약에 기한 채무를 담보하기 위하여 존속기간의 약정이 없는 근저당권을 설정한 경우에, 그 거래관계가 종료됨으로써 피담보채무로 예정된 원본채무가 더 이상 발생할 가능성이 없게 된 때에는 그 때까지 잔존하는 채무가 근저당권에 의하여 담보되는 채무로 확정되는 것이며, 이때에 근저당권을 설정한 채무자나 물상보증인은 근저당권자에 대한 의사표시로써 피담보채무의 확정을 구할 수 있고, 그 확정 당시에 그것이 존재하지 아니하게 되었다면 근저당권의 말소를 구할 수 있다. 대판 1996. 10. 29, 95 다 2494
2) 경매신청
근저당권자가 경매를 신청한 때에는 채무자와 더 이상의 거래관계를 계속하지 않겠다는 의사로 보아야 하므로 경매 신청 시에 확정된다. 대판 1988. 10. 11, 87 다카 545; 동 1989. 11. 28, 89 다카 156
또 다른 채권자가 경매를 신청하는 경우에도 저당권의 소멸주의의 원칙상 확정되는 것으로 보아야 한다.
3) 채무자 또는 물상보증인의 파산
채무자가 파산선고를 받은 경우에는 더 이상 거래관계를 유지하는 것이 어려우므로 근저당권은 파산선고시 확정되는 것으로 보아야 한다. 물상보증인이 파산한 경우에는 다른 채권자의 경매신청에 준해 확정되는 것으로 해석된다.
(3) 검토
근저당권은 계속적 거래계약에서 발생하는 불특정채권을 담보하는 것이므로, 계속적 거래 계약이 종료하면 근저당권은 확정되고 그 이후에는 일반저당권과 같은 취급을 받게 된다. 그런데 근저당권자가 그 피담보채무의 불이행을 이유로 경매신청을 한 때에는 채무자와 계속적 거래계약을 더 이상 지속하지 않겠다는 의사로 보아야 하고, 또 이것은 묵시적인 해지의 의사표시로 보아야 하기 때문에 그 경매 신청 시에 근저당권은 확정되어 일반저당권으로 전환된다. 이 점에서 원심이 설정계약이 해지되지 않았다는 점을 들어 근저당권이 계속 유지되는 것으로 본 것은 문제가 있으므로 대상판결은 원심을 파기 환송한 것이다.
4. 결론
사안에서 1984년에 조흥은행의 경매신청으로 근저당권은 확정되고 그 이후 채무자 이상기의 변제가 있었으므로 그 저당권은 소멸된 것으로 보아야 한다. 김연호는 이상기의 지분(1/2)에 대해 저당권의 부담이 없는 완전한 소유권을 취득하게 된다. 그런데 조흥은행이 그 후에 발생한 채권의 담보로서 말소되지 않은 위 근저당권을 유용하고 또 경매를 신청하여 경락되게 한 것은 결국은 김연호의 부동산에 대해 원인 없이 경매를 실행한 것이 되어 그 경매는 무효가 된다. 따라서 김연호는 자기의 지분에 대해 경락인을 상대로 소유권이전등기 말소를 구하거나, 배당받은 채권자인 조흥은행을 상대로 부당이득 반환청구를 하거나 불법행위를 이유로 손해배상을 청구할 수 있을 것이다.
참고문헌
단행본
김용한, 물권법론, 박영사, 1993.
곽윤직, 물권법, 박영사, 1999.
김상용, 물권법, 법원사, 1999.
장경학, 물권법, 법문사, 1990.
김증한ㆍ김학동 공저, 물권법, 박영사, 1998.
이영준, 한국민법론, 2004.
논문
임정평, 한국 부동산민법과 통일 후 법률정책, 법률문화비교학회, 2003.
김용한, 근저당의 특수문제, 한국재산법학회, 1988.
이은영, 근저당권에 관한 연구, 저스티스, 1997.

키워드

근저당권,   저당권,   담보,   채권,   확정