부부간의 성적 자기결정권에 관한 연구

목차

I. 서론

II. 부부강간의 의의와 특징
1. 부부강간의 의의
2. 부부강간의 특징

III. 원하지 않는 성관계와 성의 자기결정권
1. 원하지 않는 성관계
2. 성의 자기 결정권에 대한 포괄적 이해
3. 혼인내 강간에 대한 국제적 인식의 전개과정

IV. 부부강간 불처벌론의 근거와 비판
1. 가부장제도
2. 각 국의 처벌 법제

IV. 현행법상의 부부강간
1. 부부강간 부정론
2. 부정론에 대한 비판

V. 결론

본문내용

혼인이 파탄나는 가능성은 봉쇄되어 있다. 강간죄에 대한 친고죄 규정은 강간범죄 증가의 원인을 제공하고 있다는 점에서 폐지되어야 한다는 주장이 있다. 그렇지만 친고죄 규정을 폐지하기 전에 피해자 및 그 가족의 신분노출에 무신경하고 범인처벌에만 몰두하는 수사시관의 수사행태와 언론기관의 煽情的 보도행태 등이 시정되고, 피해자가 두려움이나 수치심을 주지 않는 재판절차(예컨대 재판의 비공개, 증인 등의 법정 외 신문이나 신문의 비공개, 법관의 변호인신문 방법·내용 등에 대한 제한)가 실현되어야 할 것이다. 이 문제의 시정 없이 친고죄 규정을 폐지한다면 강간피해자를 사회적 희생양으로 삼을 뿐이라는 주장은 결코 기우가 아니다.
3) 감경규정의 도입
형법상 강간죄에 대한 가중적 구성요건은 있지만 감경적 구성요건은 없다. 일각에서는 부부강간의 경우 특별한 감경을 인정할 필요가 있다는 주장이 있다. 그러한 주장의 근거는 강간죄를 부부관계에까지 확대하는 것은 혼인과 가정안에서는 기본권의 특별한 보호가 필요하다는 사실을 고려한 것이고, 따라서 특별한 보호를 위해 양형에 있어서 감경을 인정하자는 것이다. 예를 들어 스웨덴 형법은 부부간에 단 한 번의 강간이 발생한 경우나 가해자의 행위가 술에 취한 상태에서 이루어진 경우에는 처벌의 효과가 적으며 남편은 자신의 행동을 수정하고 다시 결혼생활을 지속할 가능성이 있다는 점에서 감경할 수 있도록 하고 있다.
법정형이 중하면 법의 적용을 기피하여 법원의 영장기각율이 높아진다. 또한 법정형이 높은 경우에는 재판부가 징역형을 피하려고만 하면 집행유예가 가능하고 특히 명정자의 경우에는 감경도 가능하다. 이와 같은 부정적인 결과를 해결하기 위한 방법으로서 법정형의 유연성이 강조되고 있다. 예컨대 미시건 주는 성폭력을 등급별로 나누어 규정하여, 흉기를 사용한 강간이나 강제추행을 1급 성폭력으로, 흉기 없는 단순 폭행이나 협박에 의한 강간이나 강제추행을 2급 성폭력으로, 위력이나 위계에 의한 간음이나 성적 접촉을 3급 성폭력으로, 그리고 동의 없는 성적 접촉을 4급 성폭력 등으로 규정하고 있다. 따라서 성폭력은 위의 등급 중 어디에 반드시 해당되고 따라서 검사들은 기소하기에 수월하고 가해자는 유죄를 인정하기가 쉬워지게 된다.
4) 피해자보호와 법적·법외적 규제방안 마련
문제는 부부강간을 처벌한다고 하여도, 피해자가 소송절차로 인해 그 이상의 공포를 계속 느낀다면 가해 남편의 처벌을 위한 노력은 아무런 의미가 없기 때문에 형사소송절차의 개시와 종결 사이의 장기간 피해자보호를 어떻게 실현할 것인가가 문제된다. 피해자를 보호하는 가운데 가해자를 처벌하는 제도를 확립하기 위해서 일차적으로 필요한 것은 경찰의 필요적 개입 및 경찰권한을 확대시켜 피해자를 폭력상황에서 격리시키는 일이다. 이를 위해서 교육을 받은 전문경찰관과 여성직원, 가정폭력전담반을 신설할 필요가 있는데, 그 이유는 전문적인 교육을 받지 않은 일선경찰들은, 특히 전통적 사고방식을 가진 남성의 경우, 고소나 고발을 받고 현장에 출동하여서도 공적 기관이 가정문제에 관여하지 않아야 한다는 고정관념에 따라 적극적인 조치를 취하지 않을 수 있기 때문이다.
부부강간을 논하는 목표는 처벌 그 자체 뿐만 아니라 특별예방에도 있다. 부부관계가 지속될 가능성이 높은 경우에는 형의 감경이나 치료, 보호관찰, 벌금형이나 집행유예 그리고 형사절차를 중단하고 가정법원으로 사건을 송치하여 보호사건으로 처리하는 것 등이 긍정적으로 검토될 수 있다. 형사절차를 포기하는 것을 내용으로 하는 "형벌 대신 치료 내지 원조(Therapie statt Strafe 또는 Hilfe statt Strafe)"의 원칙에 대해서는, 그것이 법치주의에 위배된다는 비판이 제기되기도 하지만 가해자가 자신의 잘못을 인정한다면 형사처벌보다 효과적일 수 있다. 가정폭력법 제9조가 檢事先議主義를 인정하고 있고, 동법 제12조는 검사가 형사사건으로 기소한 경우 법원은 '보호처분에 처함이 상당하다고 인정하는 때'에는 결정으로 가정보호사건의 관할법원에 송치할 수 있음을 규정하고 있음을 고려할 때, 검사가 부부강간 사건을 가정보호사건으로 하여 가정법원에 회부하는 법적 근거를 마련할 수 있을 것이다.
가정법원에서 사건을 취급하는 경우에는 상황을 복잡하지 않게 하기 위해 검사는 가정법원에 송치된 사건에 개입하지 않으며 사건은 비공개로 진행되어야 한다. 사건은 전문지식이 있는 남녀 재판관과 상담관이 맡아야 한다. 상습적이고 극단적인 폭행상황이 있는 경우 피해여성과의 합의 아래 사건을 검사나 형사법원으로 넘길지를 검토해야 한다.
V. 결론
부부강간은 형법 제297조의 강간죄를 적용하여 처벌할 수 있다. 부부강간이 가족관계에서 발생했다는 특수한 성격상, 검사는 이를 가정보호사건으로 처리하여 가정법원에 송치할 수 있어야 한다. 가정법원에서는 전문 재판관과 상담관을 두어 부부관계의 지속가능성을 판단하도록 하는데, 이 때 부부관계가 지속될 가능성이 있으면 보호처분을 하고, 그러할 가능성이 없으면 검사에게 다시 송치하여 형사처벌을 받도록 해야 한다.
[부부강간죄에 대한 외국 사례]
* 미국- 76년까지 부부강간을 인정하지 않는 '결혼강간면제'법조항이 있었으나, 이후 각 주에서 차례로 이 조항들을 폐기하기 시작해 지금은 50개 주 모두 부부강간을 '성폭행법'에 따라 범죄를다루고 있다.
* 독일- 96년까지 강간죄의 성립범위를 '혼인 외 성교'라고 규정했지만 97년 법률개정을 통해 이 문구를 삭제, 결혼유무에 관계없이 강간죄가 성립돼 부부강간에 대한 처벌을 가능하게하고 있다.
* 프랑스- 부부강간을 형법에서 별도로 영문화하지는 않았지만 실제 처벌할 수 있도록하고 있다.
* 일본- 정상적인 부부간에는 폭행.협박죄는 성립할 수 있지만 부부강간은 성립하지 않는다는 입장이다. 가정파탄 등 정상적인 부부가 아닌 경우에만 제한적으로 강간죄를 인정하고 있다.
* 영국- 94년 '형사정의 및 공공질서법'을 제정하면서 처벌대상에 아내 강간을 포함했다.
* 스웨덴은 65년, 덴마크는 74년, 오스트리아는 76년부터 그리고 캐나다, 이탈리아에서는 아내강간에 대해 유죄판결을 내리고 있다.

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