정당방위

목차

І. 정당방위의 의의
1. 정당방위의 개념
2. 정당방위의 정당화근거
Ⅱ. 정당방위의 성립요건
1. 정당방위상황
2. 방위행위
3. 상당성
4. 정당방위의 제한
Ⅲ. 정당방위의 효과
Ⅳ. 과잉방위와 오상방위
1. 과잉방위
2. 오상방위
3. 오상과잉방위

본문내용

과잉방위와 구별되므로 제 21조 1항과 3항이 적용될 여지는 없다. (2) 법적 성질과 처리
오상방위는 정당방위가 아니기 때문에 위법성이 조각되지 않는다. 이른바 법률의 착오와 사실의 착오의 중간형태인 허용상황의착오(위법성조각사유의 객관적 전제사실에 대한 착오)에 해당하는 문제가 된다. 즉 범죄행위원인이 된 허용상황이라는 사실을 착오한 것이기 때문에 사실착오와 유사하다. 그러나 죄의 성립요소인 사실(구성요건사실)에 대한 착오가 아니라 허용규범에 의해 금지규범의 적용이 배제되는 것으로 착오한 점에서 법률착오의 성격을 가지고 있기도 하다.
이에 대한 처리방법으로는 ①엄격책임설, ②제한책임설 그리고 ③소극적 구성요건요소이론 등이 있는데 고의는 인정되나 책임고의가 조각되어 법효과면에서만 사실의 착오와 동일하다고 보는 ②제한책임설(다수설)견해가 타당하다.
3. 오상과잉방위 (1)오상과잉방위의 의의
방위상황이 없는데도 있다고 오인하고 상당성을 초과한 경우이다. 즉 오상과잉방위는 오상방위와 과잉방위가 결합된 경우이다. 이에 대한 형법규정이 없기 때문에 이를 오상방위로 취급할 것인가 아니면 과잉방위로 취급할 것인가에 대해 학설이 나뉘어있다.
(2)오상과잉방위의 해결
①오상과잉방위는 상당성이 충족되지 않았을 뿐만 아니라 그나마 착오에 의한 거시므로 위법성이 조각되지 않았다는 견해 김성천/김형준;275면
, ②오상과잉방위의 이중적 성격을 고려해서 상당성을 초과하고 있는 것을 인식한 경우에는 과잉방위로 보고, 착오로 인식하지 못한 경우에는 오상방위로 보아야 한다는 견해 차용석, 625면; 진계호, 562면
, ③오상과잉방위는 오상방위 또는 과잉방위에 속하는 것이 아니고 고유한 별개의 범죄유형으로 보아야 한다는 견해 문채규,『오상과잉방위』(안암법학 2), 382면; 손동권『(오상)과잉방위에 대한 책임비난』(형사판례연구 8), 39면 이하.
, ④오상과잉방위를 오상방위와 동일하게 취급하는 견해 정성근/박광민, 239면. 이재상,17/37; 김일수/서보학, 419면; 안동준, 111면.
가 있다.
④오상과잉방위를 오상방위로 취급하여, 과잉행위규정인 제 21조 2항, 3항은 적용되지 않는다는 것이 다수설이다.
Ⅴ. 관련 판례 (정당방위 인정)
대법원 89도623 상황을 종합하여 고려하였을 때, 단순히 밀고 멱살을 흔든 일은 방어하려는 행위로 보아 정당방위로 인정한 사례
피고인이 방안에서 피해자로부터 깨진 병으로 찔리고 이유 없이 폭행을 당하여 이를 피하여 방 밖 홀로 도망쳐 나오자 피해자가 피고인을 쫓아 나와서까지 폭행을 하였다면 이때 피고인이 방안에서 피해자를 껴안거나 두 손으로 멱살부분을 잡아 흔든 일이 있고 홀 밖에서 서로 붙잡고 밀고 당긴 일이 있다고 하여도 특별한 사정이 없는 한 이는 피해자에 대항하여 폭행을 가한 것이라기 보다는 피해자의 부당한 공격에서 벗어나거나 이를 방어하려고 한 행위였다고 보는 것이 상당하고 그 행위에 이르게 된 경위, 목적, 수단, 의사 등 제반사정에 비추어 위법성이 결여된 행위라고 볼 것이다.
대법원 73도 2401 피해자가 사망하는 결과가 나온 경우에도 방어적 행위로써 1회에 불과하여 정당방위로 인정한 사례
타인이 보는 자리에서 자식으로부터 인륜상 용납할 수 없는 폭언과 함께 폭행을 가하려는 피해자를 1회 구타한 행위는 피고인의 신체에 대한 법익뿐만 아니라 아버지로서의 신분에 대한, 법익에 대한 현재의 부당한 침해를 방위하기 위한 행위로써 정황에 비추어 볼 때 피고인으로서는 피해자에게 일격을 가하지 아니할 수 없는 상당한 이유가 있는 행위로써 정당방위에 해당한다.
대법원 89도 358 강제추행범의 혀를 깨문 행위가 정당방위에 해당된다고 본 사례
갑과 을이 공동으로 인적이 드문 심야에 혼자 귀가중인 병여에게 뒤에서 느닷없이 달려들어 양팔을 붙잡고 어두운 골목길로 끌고 들어가 담벽에 쓰러뜨린 후 갑이 음부를 만지며 반항하는 병여의 옆구리를 무릎으로 차고 억지로 키스를 함으로 병여가 정조와 신체를 지키려는 일념에서 엉겁결에 갑의 혀를 깨물어 설절단상을 입혔다면 병여의 범행은 자기의 신체에 대한 현재의 부당한 침해에서 벗어나려고 한 침해에서 벗어나려고 한 행위로써 그 행위에 이르게 된 경위와 그 목적 및 수단, 행위자의 의사등 제반사정에 비추어 위법성이 결여된 행위이다.
참고문헌
◈ 『형법총론』 배종대著. [62]~[66] 인용.
◈ 『원형법 핵심정리』김원욱 편저 참고.
◈ 『도움안되는 지식창고』http://lawcomp.tistory.com/333

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