취소 소송의 구제와 한계

소개글

취소 소송의 구제와 한계에 대한 보고서 자료입니다.

목차

I. 취소소송의 의의

II. 취소소송의 전제조건
　1. 처분성
　　1) 개념
　　2) 처분성이 인정되는 행위
　　　(1) 행정청이 행하는 구체적 사실에 관한 법집행
　　　(2) 지방의회 투표(선거), 의결의 처분성
　　　(3) 일반처분과 고시
　　　(4) 재 결
　　3) 처분성이 인정되지 않는 행위
　　　(1) 사실행위
　　　(2) 준법률행위적 행정행위
　　　(3) 행정청의 내부행위 및 상호간의 행위
　　　(4) 조례의 처분성”
　　　(5) 행정계획
　　　(6) 사법상 법률관계
　2. 원고적격
　　1) 의 의
　　2) 당사자적격이 인정되기 위한 요건: 법률상 이익 구제설에 의하는 경우
　　3) 당사자적격의 인정 여부에 관한 판례
　　　(1) 법인 이익과 구성원의 이익의 관계
　　　(2) 수익처분의 경업자(競業者)가 제기하는 쟁송
　　　(3) 인근주민 등 관계자가 제기하는 쟁송
　3. 협의의 소익
　　1) 협의의 소익의 의의
　4. 기타

III. 본안에서의 위법성 판단

IV. 판결의 효과

V. 취소소송에 의한 권리구제의 한계점
　1. 행정소송의 한계로서의 취소소송의 한계
　　1) 사법의 본질에 의한 한계
　　　(1) 구체적 사건성
　　　(2) 법적용상의 한계
　2. 사정판결의 문제
　3. 적극적 변경 불가
　4. 단체소송의 배제
　5. 집행부정지의 문제

본문내용

합격한 경우 처분의 취소를 회복되는 이익이 없다.”라고 판시
* 참조판례 [대법 95누4568] “광업권취소처분의 취소여부를 다투고 있는 중에 존속기간
이 만료된 경우 처분의 취소로 회복되는 이익이 없다.”라고 판시
* 참조판례 [대법 91누5747] “원고들은 상고심 繫屬中에 이미 국가공무원법상 소정의 정년이 지났음으로 면직처분이 무효로 확인된다 하더라도 공무원의 신분을 다시 회복할 수 없으므로 소로서 면직처분의 무효확인을 받는 것이 원고들의 권리 또는 법률상 지위에 현존하는 불안, 위험을 제거하는데 필요하고도 적절한 것이라 할 수 없으므로 확인의 이익이 없다.”라고 판시
* 참조판례 [대법 96누1931] 3개의 벌점사유로 연간누계가 면허취소사유에 해당됨에도 두가지 사유가 전산처리되지 않아 면허정지 100일의 처분을 하였으나, 그후 그 사실이 밝혀져 다시 면허취소처분을 하자 청구인이 취소처분의 취소를 구하는 소송을 제기한 사안이다.
“처분청이 당초의 운전면허 취소처분을 신뢰보호의 원칙과 형평의 원칙에 반하는 너무 무거운 처분으로 보아 이를 철회하고 새로이 265일간의운전면허 정지처분을 하였다면, 당초의 처분인 운전면허취소처분은 철회로 인하여 그 효력이 상실되어 더 이상 존재하지 않는 것이고, 그 후의 운전면허 정지처분만 남아있는 것이므로 존재하지 않는 행정처분을 대상으로 한 취소소송은 소의 이익이 없어 부적법하고, 또한 정지처분에서 정한 정지기간이 상고심 계속중에 경과한 이후에는 운전면허자에게 그 정지처분의 취소를 구할 법률상의 이익이 없다.”라고 판시
* 참조판례 [대법 96누6233] 건축사 업무정지처분의 취소를 구하는 본안소송을 제기하면서 그 효력정지신청을 하여 ‘본안판결 선고시’까지 그 처분의 효력을 정지한다는 효력정지결정을 받은 후 당해 처분을 취소한다는 원고 승소판결이 선고되었으나, 피고 처분청이 이에 불복하여 상고한 사안에서 “처분의 효력정지결정은 본안판결 선고일에 당연히 실효되고 일시 정지된 처분의 효력이 되살아나서 그때부터 효력정지결전 전에 이미 집행된 일부 기간을 공제한 나머지 정지기간이 진행되므로, 다시 효력정지결정을 받지 않은 상태에서 상고심 계속중 정지기간이 전부 경과하면 그로써 당해 처분의 효력이 상실되므로 그 처분이 외형상 잔존함으로 인하여 어떠한 법률상의 이익이 침해되었다는 별다른 사정이 없는 한 그 처분의 취소를 구할 법률상의 이익은 없어지게 되어 그 처분의 취소를 구하는 소송은 부적법하게 된다.”고 판시
4. 기타
그 밖의 요건으로 피고적격, 기간의 준수 등이 요구된다.
III. 본안에서의 위법성 판단
재량행위이냐 기속행위인가에 따라, 기속행위라도 행정청의 판단여지가 인정여부에 따라 법원의 통제는 변화하게 되며 행정심판과 달리 위법에 한정된다.
IV. 판결의 효과
기판력, 기속력, 자기집행력의 효력이 인정되어 행정청과 당사자뿐만 아니라 제 3자에게도 그 효과가 미친다. 그러나 일반적인 효력이 미치는 것이 아니라 판례변경의 현실적 어려움에 따르는 사실상의 효과이다.
V. 취소소송에 의한 권리구제의 한계점
1. 행정소송의 한계로서의 취소소송의 한계
행정소송법이『행정소송사항에 관하여 개괄주의를 채택』하고 있으나, 행정소송은 그것이 법원이 하는 재판작용이란 점에서 나오는 일정한 한계가 있다.
1) 사법의 본질에 의한 한계
(1) 구체적 사건성
행정소송도 민. 형사소송과 마찬가지로 사법작용의 성질을 가지므로, 권리. 의무에 관한 당사자간의 구체적인 법률상 분쟁의 존재를 그 전제로 한다.
① 추상적인 법령의 효력. 해석 : 현행법 하에서는 법령에 대하여는 구체적 규범통제만이 허용된다. 즉, 법령의 효력이나 해석에 관한 분쟁은 그것이 재판의 전제가 될 때에 한하여 사법심사의 대상이 됨. 따라서 추상적인 법령의 효력이나 해석 그 자체는 행정소송의 대상이 되지 않음이 원칙이다.
② 반사적 이익 : 행정소송을 제기하기 위해서는 그에 대한 법률상 이익이 있어야 한다. 따라서 반사적 이익에 관한 분쟁은 사법심사의 대상이 되지 않는다. 종래 반사적 이익의 예로는 허가를 통해 누리는 이익, 환자가 받는 진료이익, 공물의 자유사용으로 얻는 이익 등이 열거되어 왔다.
③ 객관적 소송 : 개인의 구체적인 권리, 이익의 구제를 직접적인 목적으로 하는 것이 아니라, 법규적용의 적정성의 보호를 목적으로 하는 객관적 소송은 특별한 법률적 근거가 있을 때에만 제기할 수 있다.
(2) 법적용상의 한계
① 통치행위 : 고도의 정치성을 띠는 국가행위인 통치행위는 사법심사의 대상에서 제외된다는 것이 통설. 판례이다.
② (자유)재량행위 : 행정청의 재량에 속하는 행위는 설사 재량을 그르치더라도 원칙적으로 부당에 그치며, 따라서 행정소송의 대상이 될 수 없다. 다만 행정청의 재량에 속하는 처분이라도 재량권의 한계를 넘거나 그 남용이 있는 때에는 부당에 그치지 않고, 위법한 것이 되어 행정소송의 대상이 될 수 있다.
③ 특별권력(신분)관계 : 종래에는 특별권력관계 내부의 행위는 사법심사의 대상이 될 수 없다고 하였으나, 전통적 특별권력관계이론이 비판을 받으면서 오늘날은 특별권력관계 내부의 행위에 대해서도 행정소송의 제기가 가능하다는 견해가 유력한다.
2. 사정판결의 문제
행정처분의 위법성이 긍정된다 하더라도 일정한 요건하에서 사정판결이 인정된다. 즉, 공공복리의 필요가 인정될 시에는 원고의 청구를 기각하는 판결을 내리게 되는데 이때 공공복리는 적극적 의미가 아닌 소극적 의미로 해석되어야 한다
3. 적극적 변경 불가
취소소송은 기본적으로 법원이라는 제3의 기관이 행정청의 처분을 통제하는 형식을 갖추고 있기 때문에 권력분립의 원칙상 적극적 변경행위는 불가능하며 소극적인 권리구제만 가능하다.
4. 단체소송의 배제
단체소송의 배제로 최근 급격히 증가하고 있는 소비자관련 소송이나 환경관련 소송에 대응하지 못하는 측면이 있다.
5. 집행부정지의 문제
집행부정지의 문제는 민사소송법상 가처분을 행정소송법이 준용함으로서 어느 정도는 해결되고 있다고 하나 그 외의 가구제의 인정여부에 대하여 판례는 부정적이다. 이는 협의의 소익과 관련하여 소송요건을 충족하지 못하여 각하될 가능성을 높이고 있다.

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