소송물 이론

목차

Ⅰ. 소송물과 그 실천적 의미

Ⅱ. 소송물 이론
1. 구실체법설 (구소송물이론)
2. 소송법설 (신소송물이론)
3. 신실체법설
4. 상대적 소송물론

Ⅲ. 판례의 입장

Ⅳ. 각종의 소의 소송물과 그 특정
1. 이행의 소의 소송물
2. 확인의 소의 소송물
3. 형성의 소의 소송물

Ⅴ. 결론

본문내용

기한 청구권, 합의해지에 기한 청구권에 기하여 청구하여도 동일물의 명도이행을 구할 수 있는 법적 지위의 주장임에는 아무런 차이가 없으며, 따라서 소송물은 1개이고 단지 공격방법이 3개일 뿐이다.
(2) 같은 내용의 급여를 시간과 장소 따위를 표준으로 여러 개의 사실관계나, 거래관념상의 여러 개의 사실관계로 보여지는 것에 기하여 청구하여도 소송물은 수 개가 아니고 1개이며, 공격방법이 경합되어 있을 뿐이다. (판례는 반대)
(3) 이행의 소에 있어서는 청구취지에 기재하는 급여의 대상과 내용만으로 소송물의 동일성이 특정되며, 청구원인은 소송물의 요소가 아닌 것이 원칙이다. 특정물에 관한 이행소송에서는 청구취지에서 급여의 대상과 내용이 구체적으로 밝혀지기 때문에 소송물의 특정을 위하여 청구원인의 도움을 필요로 하지 않는다. 다만 금전지급이나 대체물인도소송에 있어서는 청구취지에서 금전의 성질은 표시하지 않고 간결하게 표현되므로 급여의 동일성 여부를 판별하기 쉽지 않기 때문에 소송물의 특정을 위해 청구원인에 나타난 사실관계의 보충을 필요로 한다.
2. 확인의 소의 소송물
(1) 학설의 양상
① 구실체법설
우리나라에서는 확인소송의 소송물을 일정한 권리 또는 법률관계의 존부의 주장이라고 보고, 원고는 어차피 어떤 권리나 법률관계의 존부 확정을 구하는지를 특정해서 제소하여야 하므로, 원고가 주장한 권리, 법률관계가 소송물을 결정하는 기준이 된다고 보는 것이 다수설이다. 이 견해는 소송법설도 확인소송에 관하여는 구실체법설의 입장을 따르고 있어 견해의 대립이 없다.
② 일원설
확인소송의 소송물에 관하여는 우리나라는 물론, 독일에서도 이원설을 지지하는 학자들 중 일부가 일원설을 지지한다. 그 이유로는 확인소송에 있어서는 확인의 대상이 되는 법률관계는 법률관계 그 자체이고, 이것은 바로 청구취지에 특정되어 나타나므로 확인의 대상을 당사자가 주장하는 권리취득원인에 기한 법률관계에 한정할 수가 없다는 것을 든다.
③ 이원설
이 견해는 확인소송에서도 이원설을 관철시키려고 하는 것으로, 독일과 우리나라의 소수설에 속한다. 소송물 개념은 현행 소송법과 무관할 수가 없으므로 확인의 소이 경우에도 소장에 청구원인을 반드시 기재하도록 한 현행법규정상 소송물이 특정에도 이를 고려하여야 하는 것이며, 처분권주의와 변론주의를 취하는 소송법 구조에서는 확인이 소에서도 원고가 주장한 권리취득원인사실만을 법원이 심리하고, 그 이외의 사실은 심리할 수가 없으므로, 그러한 사실은 소송물의 범위 속에 포함시킬 수가 없다고 하는 견해이다.
④ 절충설
이 견해는 확인의 대상이 절대권인 경우에는 일원설을 따르고, 상대권이 확인의 대상이면 이원설에 따른다. 그것은 상대권이 경우와는 달리, 절대권확인의 경우에는 동일한 물건에 같은 내용의 권리가 여러 개 성립할 여지가 없으므로 그 권리의 취득원인이 다르다고 하여 권리가 달라지는 것이 아니라는 점을 근거로 든다.
(2) 검토
① 법률적 관점
법률적 관점이 소송물 결정의 요소가 되는가 하는 문제에 관하여 소송법설이 구실체법설과 결론을 같이 한다는 설명은 정확하지 않다.
<사례> 갑은 을에게서 1년간 컴퓨터 한 대를 공짜로 빌렸다. 3개월밖에 지나지 않았는데 을이 갑에게 기간이 지났으니 컴퓨터를 반환하라고 요구하였다. 이에 갑은 계속 컴퓨터를 사용할 권리가 있음을 확정 받기 위하여 법원에 제소하였다. 갑이 소장에 기재한 청구취지는 다음과 같았다. '원고는 1999년 5월 1일까지 계쟁 컴퓨터의 임차인임을 확인한다는 판결을 구한다.'잉 대하여 법원은 '원고는 1999년 5월 1일까지 계쟁 컴퓨터의 사용차주임을 확인한다'고 판결할 수 있는가?
이 사례에서 확인의 소를 제기한 원고 갑의 법률상 지위는 임차인이 아니라 사용차주이다. 이 때 법원이 어떠한 재판을 해야 하는가에 관하여 구실체법설은 임차권 확인청구가 소송물이라고 보기 때문에 갑이 청구를 변경하지 않는 한 청구를 기각해야 한다고 할 것이다. 그러나 소송법설에 의하면 갑이 주장한 임차권에 법원이 구속되지 않으므로 갑이 사용차주라고 판결할 수 있는 것이다. 이처럼 원고가 확인을 구하는 권리, 법률관계를 청구취지에 기재해도 그것이 법원을 구속하는지 여부에 있어서 결론이 달라지는 것이다. 이러한 경우에도 소송법설이 타당함은 물론이다.
② 사실관계
확인소송의 소송물을 특정할 때 사실관계는 배제해야 한다는 견해들은 타당하지 않다. 상대권의 경우는 물론, 절대권의 경우도 권리취득원인인 사실관계까지 참작하여 소송물을 정하는 것이 민사소송법 체계에 맞다. 상대권의 경우에도 청구취지로 소송물을 특정해야 한다는 일원설은 상대권이 그 자체만으로는 제대로 특정되지 않는다는 특성을 간과한 이론으로 타당하지 않다. 또한 절대권이 경우에 일원설을 취하는 절충설은 논리적으로 타당한 것으로 보인다. 그러나 이러한 입장은 실체법상의 절대권의 성격과 그것이 소송에서 주장될 때 어떠한 변화를 겪는지를 잘 살피지 않은 것이라고 보여진다.
3. 형성의 소의 소송물
형성의 소는 판결에 의한 일정한 법률관계의 형성(변동)에 목적을 두고 있으므로, 그 소송물은 청구취지에 표시된 법률관계의 형성을 구할 수 있는 법적 지위의 주장 내지는 판결을 통한 법률관계의 형성이 요구이다. 개개의 형성권 (형성원인)의 확정은 어디까지나 법률관계의 형성이라는 목적 즉 결론에 도달하기 위한 수단 내지 전제에 그치므로 구이론의 주장과 같이 개개의 형성권의 주장이 소송물이 아니며, 이 역시 형성을 구할 수 있는 법적 지위의 존부를 가리는 공격방법 내지는 법률적 관점 이상의 의미가 없다.
Ⅴ. 결론
현행 민사소송법은 소송물의 특정과 관련하여 어떠한 명문의 규정도 없다. 학설과 판례가 이를 담당해야하는 실정이다. 이처럼 소송물의 특정이 향후 소송 절차상의 중요성은 두말할 필요가 없다. 하지만, 이처럼 첨예한 학설의 대립은 실무에서 그 이동이 적어 실익의 다툼이 그다지 필요가 없어 보인다. 사견으로는 판례의 입장이 확고하고 또한 원고의 권익보호에 일응 기여를 하는 구실체법설을 원칙상 고수하되, 피고의 강제응소 등 구실체법상의 폐단은 소송법설을 보충하는 것이 요망된다고 보는 바이다.
♧ 감사합니다 ♧

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