부부강간죄의 성립여부를 중심으로...

목차

I. 서론

II. 부부강간의 의의와 특징
1. 부부강간의 의의
2. 부부강간의 특징
III. 원하지 않는 성관계와 성의 자기결정권
1. 원하지 않는 성관계
2. 성의 자기 결정권에 대한 포괄적 이해
3. 혼인 내 강간에 대한 국제적 인식의 전개과정
IV. 부부강간 불처벌론의 근거와 비판
1. 가부장제도
2. 각 국의 처벌 법제
가. 독일
나. 미국
다. 프랑스
라. 일본

Ⅴ. 부부강간죄, 한국서 가능한가

Ⅵ. 현행법상의 부부강간
1. 부부강간 부정론
2. 부정론에 대한 비판
3. 부부강간 긍정론
4. 부부강간 처벌의 요건
[1] 폭행과 협박의 범위 확대 및 저항요건의 완화
[2] 가정파탄 방지를 위한 장치
[3] 감경규정의 도입
[4] 피해자 보호와 법적·법외적 규제방안 마련

Ⅶ. 우리나라의 판례, 사례
1. 70노138 판결
2. 70도29 판결
3. SBS `그것이 알고 싶다` 고발내용

Ⅷ. 부부강간죄
1. 법적쟁점
2. 부부강간에 대한 이해

Ⅸ. 결론

본문내용

에 포함된다. 형법은 자유에 대한 죄에서 강간죄를 규정하고 있으며 동죄의 보호법익이 개인의 성적 자기결정의 자유라는 점에 이론이 없다.
인 것이 통설이 된 상태다.
2. 부부강간에 대한 이해
먼저 성적자기결정의 자유란 형법을 통하여 보호하는 이 자유란 성행위에 대한 자유로서 적극적 자유가 아니라 원치 않는 성행위를 하지 않을 수도 있는 소극적 자유를 말한다. 즉, 성관계를 아무하고나 맺고 싶다고 다 할 수 있는 자유를 뜻함이 아니라 싫어하는 사람과 성관계를 맺지 않을 수 있는(소극적)자유를 의미한다.
형법상 강간죄의 구성요건을 살펴보면 강간의 객체가 '부녀'로 한정이 되어 있는데, 여기에 법률상의 "妻"가 강간의 객체(부녀)가 되는가 하는 문제가 부부강간죄의 쟁점과 관련하여 논란되는 핵심이다.
아내가 강간죄의 객체가 된다면 강간죄의 보호법익이 자기결정권이라고 보고 자연적으로 부부사이에서도 강간죄가 성립이 될 것이다. 현행법규정은 부부사이에서도 강간이 성립한다.
이와 관련하여 형법학계에서는 견해가 대립되고 있는데, 통설의 입장은 부부관계의 특수성을 고려하여 법률상의 처에게 남편의 성교 강요행위는 강간죄가 아닌 단순한 강요죄라고 보고는 있다. 이에 반해 혼인계약의 내용에 강요된 동침까지 포함한다고 해석할 수는 없으므로 부부관계가 해소되어 가는 경우는 물론이고 그렇지 않은 일반적인 때에도 처에 대한 강간죄의 성립을 인정해야 한다는 견해가 있다. 그렇지만 이미 언급했듯이 우리나라에서 대법원의 판례는 (대법원 1970.3.10 선고 70도29 판결) 실질적인 부부관계가 유지되는 이상 배우자는 강간죄의 객체가 될 수 없다고 보고 있다.
Ⅸ. 결론
부부간에 강간죄가 성립하는가의 문제는 형사법적 관점에서 여성의 인권을 논하는 중심테제이다. 강간죄가 '혼인외'의 경우에만 성립한다고 규정했던 독일 형법이 1997년 이를 개정하여 여성의 성적 자기결정권을 근거로 하여 혼인의 내외를 구별하지 않고 강간을 인정한 것과 오랫동안 '배우자 면책규정'에 의거하여 부인을 강간한 남편을 기소할 수 없도록 해왔던 미국에서도 70년대 중반이후 동규정을 폐지 또는 완화하고 있음에 비추어 볼 때, 우리 형법 제297조도 부부강간을 인정하는 것을 목적으로 하는 재고의 시점에 이르렀음은 분명하다.
형법과 성폭력 및 가정폭력관련법상 부부강간을 명문으로 처벌하는 규정은 없다. 가정폭력이란 가족구성원에 대한 신체적·정신적 또는 성적 공격을 포함하는데, 현행 가정폭력범죄의처벌등에관한특례법 제2조 제1호는 가정폭력을 '가정구성원 사이의 신체적·정신적 또는 재산상의 피해를 수반하는 행위'라고 정의함으로써 성적 폭력을 포함시키지 않고 있고, 성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률은 제7조에서 '친족에 의한 강간과 강제추행, 준강간과 준강제추행'을 규정하면서 친족의 범위에 배우자를 포함시키지 않고 있기 때문이다. 또한 형법은 강간죄의 객체를 특별한 한정없이 '부녀'로 규정하고 있고 강간죄의 보호법익을 성의 자기결정의 자유 내지 권리라고 해석하면서도, '부부관계의 특수성'을 이유로 부부강간을 강간죄 적용에서 제외한다는 태도를 취하고 있다. 즉 피해자의 승낙의 법리에 의해 부부관계는 일정한 애정생활을 공동으로 한다는 합의 아래 성립한 만큼 강간죄는 성립할 수 없고 단지 강요죄만 문제될 뿐이라는 것이다. 대법원 역시 부부관계에서 발생한 강간사건에 대하여는 우선 현실적으로 부부관계가 지속하고 있는지를, 다시 말하면 부부 사이의 정교청구권이 실질적으로 철회 내지 포기되었는지를 검토한다. 따라서 실질적인 부부관계가 인정되는 경우에는 강간죄의 구성요건해당성 판단을 배제한다. 결국 통설과 판례에 의하면 형법 제297조의 '부녀'에는 부인이 포함되지 않는다. 이와 같이 부부강간의 처벌이 법적 규율의 범위에 놓여 있지 않고 있기에 혼인한 여성이 배우자에 의하여 성적 자기결정권이 침해된 경우에 이를 보호할 수 있는 방안을 모색할 필요가 있다.
부부강간 처벌의 근거는, 성의 자기결정권은 헌법이 인정하는 인격권과 행복추구권의 내용이며 그것은 결혼을 통하여서도 유지된다는데 있다. 아내가 가진 성에 대한 불가침의 권리를 인정하고 그것이 침해된 경우 강간죄를 적용한다는 합의를 이끌어내기까지는 오랜 시일이 소요되었다. 그 이유는 두 가지이다. 첫 째는 혼인과 성에 대한 남성중심적으로 왜곡된 사고이다. 둘 째는 아내에 대한 성폭력은 부부관계가 성적 관계를 전제하고 있다는 이유에서 이에 대하여 강간죄를 적용한다는 것에 일반인의 법감정이 작용하여 왔다는 것이다.
형법상 부부강간을 부정하는 근거로서 제시되어 왔던 '부부관계의 특수성'이라는 개념은 시대적·문화적으로 가변적인 것이고, 해석자의 주관이 개입할 여지가 많은 불명확한 개념이다. 그런데 종래 강간죄를 정조에 관한 죄로서 규정하였던 것과 달리 형법은 강간죄를 자유에 대한 죄에 포함시키고, 그 보호법익을 성적 자기결정의 자유로 하였다. 이와 같은 변화는 형법의 성에 대한 이해가 달라진 것을 의미한다. 즉 이전의 '성'이 소극적으로 이해되었던 것과 달리 이제 그것은 적극적으로 자유롭게 결정할 권리를 의미한다. 따라서 '부부관계의 특수성'이 가지는 사회적 의미도 달라지는데, 현대에서 '부부관계의 특수성'은 "애정과 의지의 결합(Verbindung der Herzen und Willen)"으로서 그리고 개인의 권리를 중요시하는 공동체관계로서 해석되며, 남편은 강제적으로 성관계를 요구할 권리를 가지지 않는다. 강간죄의 본질이 성교의 강제성에 있는 이상 부부간에도 강간죄는 성립한다.
【관련 싸이트】
1. http://www.hankooki.com/opinion/200108/h200108301940521A510.htm
2. http://aids.hallym.ac.kr/성폭력/newsex/sex2coup.html
3. http://newsmaker.khan.co.kr/society/n440c02.htm
4. http://pgeh.hs.kr/tolon/yesimoum/ye_19.htm
【참고문헌】
1. 박영규·성광호, 1998. 성범죄 예방·처벌의 법률지식, 청림출판.
2. 임웅, 1999. 형법총론, 법문사

키워드

부부,   부부강간,   강간죄,   성립여부,   성과 사회,   성