발명 특허의 개념과 효력에 관한 연구

소개글

발명 특허의 개념과 효력에 관한 연구에 대한 보고서 자료입니다.

목차

Ⅰ. 문제제기

Ⅱ. 문제풀이

Ⅲ. 행정행위
1. 법률적 행정행위
(1) 명령적 행정행위
(2) 형성적 행정행위
※ 특허
(1) 개념
(2) 종류
1) 내용에 따른 특허
① 권리 설정행위
② 능력설정행위
③ 포괄적 법률관계설정행위
2) 심사대상에 따른 특허
① 대인적 특허
② 대물적 특허
③ 혼합적 특허
3) 행정분야에 따른 특허
① 조직특허
② 질서특허
③ 복리특허
④ 재정특허
⑤ 군정특허
(3) 특허의 성질
① 형성적 행위이다
② 자유재량행위이다.
(4) 특허의 성립·발효요건
① 특허의 내용
② 특허의 형식
③ 특허의 절차
(5) 효과
① 상대방에게 권리 등을 설정하여 준다.
② 제3자를 위한 신규특허로 상대방의 법률상이익을 침해할 수 있다
③ 다른 법률상의 권리는 설정되지 아니한다
④ 행정주체는 무특허자에 대하여 행정강제·처벌을 한다.
⑤ 특허의 효과가 미치는 범위

※ 인가와 대리
2. 흠있는 행정행위의 치유와 전환
(1) 의의
(2) 흠의 치유
1) 흠의 치유의 개념
2) 흠의 치유의 사유
3) 무효인 행정행위의 치유의 인정여부
4) 치유의 시한
(가) 쟁송 이전 가능설
(나) 쟁송단계에서의 흠의 추완과 보완
(3) 흠있는 행정행위의 전환
1) 의의
2) 전환의 요건
3) 전환의 불허용
4) 전환의 성질 및 절차


Ⅳ. 문제해결

본문내용

(2) 흠의 치유
1) 흠의 치유의 개념
행정행위의 흠의 치유라 함은 성립 당시에 흠이 있는 행정행위가 흠의 원인인 법정요건을 사후에 추완하였다든가 또는 그 흠이 취소를 요하지 않을 정도로 경미해진 경우에, 그의 성립 당시의 흠에도 불구하고 효력을 유지시킴을 의미한다.
특히 이유제시와 관련하여서는 흠의 사후추완 이외에 사후보완의 문제가 논의되고 있는데, 여기에서 '사후추완'이란, 빠뜨린 요건을 사후에 충족하는 것을 의미하고, '사후보완'이라고 함은, 이미 행해진 것을 사후에 보충 또는 정정 하는 것을 의미한다.
흠의 치유는 ①행정행위에 대한 상대방의 신뢰보호, ②행정법관계의 안정성 고려 및 공공복리의 도모, ③행정행위의 불필요한 반복의 배제 등의 관점에서 인정되는 것으로 보고 있다.
2) 흠의 치유의 사유
우리나라에서는 종래에 이에 해당하는 경우로서, ①흠결된 요건의 사후추완(예컨대 무권대리행위의 추인, 불특정목적물의 사후특정, 타기관 또는 상대방의 필요적 협력이 결여된 경우의 추인, 요식행위의 형식보완), ②장기간 방치로 인한 법률관계의 확정, ③취소를 불허하는 공익상의 요구의 발생 등을 예시함이 보통이었다.
3) 무효인 행정행위의 치유의 인정여부
무효인 행정행위에 대해서도 치유를 인정할 것인가에 대해서는 무효와 취소의 구별이 상대적이란 전제 아래 무효인 행정행위의 치유까지 인정하려는 견해도 없지 않다. 그러나 무효인 행정행위는 그 흠이 내용적으로 중대하고 명백한 경우인데, 그러한 행위의 치유를 인정하는 것은 오히려 관계인의 신뢰 및 법적 생활의 안정을 해치는 결과가 될 우려가 있다. 또한 무효인 행정행위는 처음부터 당연히 어떠한 효력도 발생하지 아니하는 것으로서, 새로운 다른 행정행위로 전환됨은 몰라도 '본래'의 행정행위로서는 효력을 발생할 수 없기 때문에 그의 치유는 인정될 수 없다고 볼 것이다.
4) 치유의 시한
(가) 쟁송 이전 가능설
행정행위의 치유는 어느 시점까지 가능한가에 여부에 우리나라에서는 아직 이에 대한 확립된 학설이나 판례가 없는 상태이다. 그러나, 그 하자의 치유는 행정쟁송(행정심판·행정소송) 제기 이전까지만 가능하다는 것이 유력설이며, 판례의 경향인 것으로 보인다.
(나) 쟁송단계에서의 흠의 추완과 보완
독일의 행정절차법은 당초 행정소송의 전치절차가 종결되기까지, 전치절차가 행해지지 아니하는 경우에는 행정소송을 제기하기 전까지 하자의 추완이 허용되는 것으로 규정하였다. 그러나 그 뒤 동 조항의 개정을 통해 행정소송절차가 종결되기까지 추완이 허용되고 있다. 한편, 이유제시의 정정 또는 보충을 위한 쟁송단계에서의 이유 또는 근거의 사후보완 역시 비교적 넓게 인정되어 있다. 우리나라에서는 앞에서 본 것과 같이, 학설과 판례의 대세는 부정적인 것으로 새겨지며, 부정설은 소수에 머물고 있다.
(3) 흠있는 행정행위의 전환
1) 의의
흠있는 행정행위의 전환이라 함은 흠이 있는 행정행위를 흠없는 다른 행정행위로서의 효력을 발생케 하는 것을 말한다. 사망자에 대한 조세부과처분을 그 상속인에 대한 처분으로 효력을 발생케 하는 것이 그 예이다. 방법은 다르지만 흠있는 행정행위가 흠이 없는 것으로 된다는 점에서「흠의 치유」의 경우와 동일한 의미와 목적을 가진다. 종래의 통설은 무효인 행정행위에 대해서만 타행위로서의 전환을 인정하고 있다.
2) 전환의 요건
학설은 일반적으로 전환의 요건으로서 ①흠있는 행정행위와 전환하려는 행위와의 사이에 요건·목적·효과에 있어 실질적 공통성이 있을 것, ②전환될 행위의 성립·효력요건을 갖추고 있을 것, ③당사자가 그 전환을 의욕하는 것으로 인정될 것, ④제3자의 이익을 침해하지 않을 것, ⑤행위의 중복을 회피하는 의미가 있을 것 등을 열거하고 있다. 입법례는 흠있는 행위의 타행위로의 전환은 ①양자가 동일한 목적을 가지고, ②후자를 발하는 행정청이 절차 및 형식에 있어 이를 적법하게 할 수 있는 경우이며, ③후자를 발하는 것에 대한 요건을 충족하는 경우에 가능한 것으로 규정하고 있다.
3) 전환의 불허용
독일의 행정절차법은 흠있는 행정행위의 전환이 허용되지 않는 경우로서 ①전환이 처분청의 의도에 명확히 반하는 경우, ②관계인에게 원행정행위보다 불이이익으로 되는 경우, ③흠있는 행정행위의 취소가 허용되지 않는 경우 등을 들고 있으며, 또한 기속행위(법률에 기속된 경우)의 재량행위로의 전환을 금지하고 있다.
4) 전환의 성질 및 절차
행정청에 의한 흠있는 행정행위의 전환은 그 자체가 하나의 행정행위의 성질을 가진다고 말할 수 있다. 따라서, 그 '전환'에 대해서도 일정한도에서 행정절차법이 적용된다고 보아야 할 것이다.
Ⅳ. 문제 해결
주어진 설문과 관련하여 문제되는 것은 특허의 승계여부인데, 우선 甲은 특허의 절차적(형식적)요건으로서 출원을 특허청장에게 하였고, 이에 특허청은 甲에게 해당 신청된 발명특허를 허가하였다. 이때 甲은 이미 死者였으나 특허청은 그 사실을 몰랐다. 甲이 비록 권리와 의무의 주체가 되지 못하는 사자가 되었다 하더라도 발명특허의 신청과정과 절차적·형식적 요건을 모두 갖추었고, 이 사실을 모르고 특허청(행정청)이 행정행위(발명특허허가)를 했더라 하더라도 이러한 행정행위가 상대방에게 부담을 주는 침익적 행정행위가 아닌 수익적 행정행위이고 그 하자(흠)이 당연 무효이거나 그 정도가 명백할 정도가 아니므로 일단 행정청의 행정행위는 유효하다고 할 수 있다. 다음으로는 특허청이 甲이 사망한 사실을 모르고 발명특허를 주었기 때문에 행정행위에 흠이 있는 경우로 흠있는 행정행위의 치유와 전환에 관련된 문제로 이 설문의 행정행위가 치유와 전환이 가능한가가 문제인데, 위에서 설명한 바와 같이 흠있는 행정행위의 치유와 전환으로 유효한 효력을 발생할 수 있으며, 이번 설문은 흠있는 행정행위의 전환에 관한 문제로 접근하는 것이 옳은 것 같다. 따라서 甲이 사망하고 아들이 발명특허를 수령한 것은 아들에게 승계되는 것으로 발명특허의 효력이 발생한다.
◎ 참고문헌 ◎
1. 2003 김남진 행정법Ⅰ 법문사
2. 2002 조연홍 한국행정법원론(상) 형설출판사
3. 2002 박윤흔 행정법강의(상) 국민서관
4. 2002 유지태 행정법신론 신영사

키워드

행정행위,   행정작용,   특허,   특허 신청,   행정청,   인가