동성동본금혼제 폐지

목차

Ⅰ. 동성동본 혼인 무효 조항의 헌법 불합치 판결
1. 민법 제809조 제1항 위헌제청 헌법재판소 결정문
2. 각 재판관들의 관점

Ⅱ. 제202회 국회법제사법위원회 민법개정 공청회중에서 동성동본관련 일부분 전문 - 각 지위에서의 개인 의견

Ⅲ. 제 809조 1항과 민법의 각 개별 사항과의 관계
1. 직계존속과 혈족 그리고 그 범위
2. 혼인의 취소
3. 혼인 무효
4. 손해배상청구 또는 원상회복 청구

Ⅳ. 민법 제109조 1항의 문제

Ⅴ. 결 론

본문내용

도 모른다.
(2) 결 어
위에서 살펴보았듯이 동성동본의 혼인을 금지하는 제 809조 1항에 대한 소송은 사회적 의견의 변화에 맞추어져 일어난 하나의 현상이자 그 동안 우리나라의 윤리적, 전통적 관습이 세계화속에서 서양에서 밀려온 행복, 평등주의의 사조와 부딪히게 되는 어쩌면 예견할 수 있는 당연한 논쟁이었으며 그 결과였다고 볼 수 있다.
동성동본은 결코 바람직한 혼인이 아니다. 그러나 친교가 없었던 원족간의 혼인적 상황과 동성동본의 혼인으로 인해 자녀까지 출산한 관계를 강제로 분리시키는 것 또한 가족법의 정신이 아니다. 따라서 우리는 가정이 효친, 우애, 화목의 정신으로 가족의 공동체성이 계승발전 되도록하며 혼인을 통하여 타른 씨족간에 결속되도록 하고 둘째로는 종친간의 금혼과 근친인 외친간의 금혼의 정신을 분명하게 밝히며 원족간의 부득이한 혼인 등은 예외적으로 취소할 수 있는 혼인으로 규정한 종래의 가족법의 정신에 충실하게 동성금혼법을 해석 운용하여야 할 것이다.
마지막으로 제 809조 1항에 대한 헌법재판소의 헌법불합치 판결에 대해서 요약하여 말한다면 그것은 이 조항자체의 문제가 아닌 잘못된 이해에서 비롯된 것이라고 보아야 한다.
그 동안 행정공무원들의 잘못된 조항의 운영에 큰 논란의 여지가 많았음은 시인할 수 있다. 그것은 제 809조 1항을 명백한 오류로 인지하고 시행해 왔기 때문에 아마 큰 반대가 있었으며 논란의 중심이 되었던 것이다. 그들이 혼인의 무효사유로 동성동본의 혼인을 금지하기 때문에 이들은 피해를 입었고 이를 방지하고자 이러한 소송까지 간 것이다. 그러나 이것은 행정실무가들의 잘못된 운영에서 나온 결과이지 제 809조 1항 자체에서 야기된 문제는 아닌 것이다. 다시금 이 조항에 대해서 명백히 밝힌다면 이 조항인 동성동본의 혼인이 금지되는 것은 혼인의 무효가 아니라 혼인의 취소 사유이다. 혼인의 무효는 그 효과가 혼인자체가 성립되지 않으므로 소급효가 존재하여 부부는 물론 그 자녀에게도 큰 피해가 가는 것은 사실이다. 그러나 이 조항이 혼인 취소사유로써 이는 소급효가 존재하지 않고 혼인이 취소된 때부터 앞으로의 효력이 상실하므로 그 동안 부부로써 행한 행위는 물론 그 자녀들에게도 그다지 큰 피해가 되지 않는다. 이는 혼인의 취소사유는 혼인신고의 효력만이 상실될뿐 혼인자체의 효력이 상실하는 것은 아니기 때문이다. 그러므로 부부 당사자들이 서로 합의하여 혼인이 취소된 하자를 수정하면 이는 하자가 치유되는 것으로 이들의 혼인은 다시 유효하게 진행되므로 행정관청은 혼인 신고를 받아주어야 하며 이들은 다시 부부로 인정받게 될 수 있다. 이처럼 동성동본의 혼인 금지가 혼인의 취소사유가 되므로 이들을 구제할 수 있는 방안이 있는데도 이를 무시한 처사라 생각된다.
그리고 남녀평등을 위해서 그 동안 민법을 몇 차례 개정하게 되었다. 그 중에서 친족, 혈족의 개념을 남녀평등 사상에 맞추어서 바꾸었다. 물론 남녀가 법앞에 평등한 것은 사실이나 과연 이러한 개정이 전체적인 흐름에 대해 판단한 것인지 살펴보아야 한다. 이들이 친족, 혈족의 개념을 남녀평등하게 바꾸게 되자 동성동본의 혼인을 금지하는 판단의 기준인 친족, 혈족의 개념을 확대함은 물론 친족, 혈족의 개념을 모호하게 바꾸게 되었다고 해도 과언이 아니다. 이로 인해 이 조항이 다시금 개인적 권리에 위배된 것이라고 주장한다. 이들이 민법을 개정함에 있어 민법전체적 운영과 관계를 살펴보았다면 아마 이러한 문제는 발생하지 않았을 것이다. 이들이 단지 개별적 조항의 어휘에만 너무 집착한 나머지 이 어휘만을 바꾸려고 했을뿐 민법 전체를 바라보지 못했던 것이다. 이들이 민법 전체의 유기적 관계를 고려하여 개정을 신중히 논했다면 아마 이러한 문제는 제기되지 않았을 지도 모른다. 그러나 이들의 좁은 식견이 마치 현대적 대세로 판단한 결과 이러한 문제가 발생한 것이다. 그럼에도 계속 면밀한 관찰없는 식견에만 손을 들어준다면 아마 모든 전통적, 법적 관습은 사라지게 될지도 모른다. 좀더 민법의 전체적 체계에 노력을 기울어야 겠다.
또한 이들은 이 조항이 헌법상 인정되는 개인적 권리와 행복추구권 등을 위반한 처사라고 한다. 물론 이러한 기본적 권리는 반드시 보장되어야 함은 물론이다. 그러나 이러한 개념이 매우 추상적이라는 사실또한 인지하여야 할 것이다. 헌법상의 권리가 보장되기는 하나 이러한 권리가 언제나 보장되는 것은 아니다. 모든 법에서 예외를 두어 이러한 권리들을 제한하는 경우는 매우 많다. 이러한 점에서 이 조항도 이러한 권리를 더 큰 공익을 보호하기 위해서 제한한 것일 수도 있다. 이러한 것을 확인하기 위해서는 민법상 이 조항이 가지는 의미와 지위를 살펴보아야 한다. 그리고 관찰을 위해서 민법이 가지는 특수한 해석을 이용해야지만 이 조항을 명백히 확인할 수 있다. 이러한 민법의 특수성을 무시하고 단지 헌법상의 권리를 논하는 것은 명백한 오류이다. 이미 비교대상이 다름에도 이를 억지로 끌여들여서 확인하는 것은 오히려 이 조항의 필요성을 강조하는 것은 아닐까. 도저히 다른 것으로는 무효화할 수 없기에 그런 것은 아닐까. 판단에 대한 잘못된 해석이 결국 이런 말도 안되는 결과를 낳게 된 것이다.
우리는 다시금 헌법재판소의 판단을 숙고해 보아야 한다. 제 809조 1항은 혼인의 취소사유로 언제나 회복이 가능하며 결코 불리하지 않은 부부의 지위를 지니고 있음에도 불구하고 이를 마치 혼인의 무효사유인 것으로 오해하였으며 남녀평등에만 기초한 개정으로 친족, 혈족의 개념이 확대되고 애매해 짐으로써 동성동본의 관계와 더불어 근친간의 관계가 구분이 모호해짐으로써 낳은 결과라고 보여진다. 근친은 혼인을 금지시키는 것은 당연한 것이기에 이들을 구분한 기준이 필요한 시기가 된 것이다. 그리고 헌법재판소의 헌법불합치 판결은 민법에서 가지는 이 조항을 민법 자체가 지니는 특성을 총괄 파악하여 해석해야 함에도 불구하고 단지 이를 헌법의 논리만으로 설명하고 판단한 것은 분명 잘못되었다고 할 수 있다. 사회적 변화에 맞춘 법 개정은 필요하지만 이를 위해서 관련되어 있는 모든 법을 개괄하여야 하며 그 법이 가지는 특수한 성격을 해석해야 할 것이다.

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헌법재판소 불합치 결정,   동성동본,   민법