실종선고 취소의 효과

본문내용

함시키지 않는 것이 通說이나, 이에 대하여는 反對의 少數說이 있다. 李英燮大法院判事는 轉得者 즉 失踪宣告를 間接原因으로 하여 財産을 取得한 者의 法律行爲(즉 轉得의 原因이 된 行爲)가 當事者의 雙方 내지 一方의 惡意로 영향을 받은 경우에(二九條一項但書), 그 返還範圍에 관하여 이 때에도 返還者의 善惡에 따라서第二九條二項을 準用하는 것이 좋다고 主張하고 있다(李英燮著 「新民法總則講義」 一五五面).
_ 생각컨대 이 見解는 轉得者를 보호하기 위한 解釋인 것 같으나, 아무런 實益이 없으므로 贊成할 수 없다. 例컨대, 生存失踪者 A 相續人 B 轉得者 C라고 할 때에 B와 C가 모두 善意이면第二九條一項但書에 의하여 C의 轉得行爲는 有效하고, C는 보호되며 B만이第二九條二項에 의한 返還義務를 질 뿐이어서 문제가 없다. 만일에 B는 善意이나 C가 惡意라면 C를 보호하여야 할 理由는 없으므로, 따라서第二九條二項을 準用하여야 할 理由도 없게 된다. 문제가 되는 것은 C가 善意이고 B가 惡意인 경우인데, 이 때에第二九條 二項을 準用한다면 C는 目的物만을(즉 現存利益) A에게 返還하면 된다. 그러나 이 결과는第二九條二項을 準用하지 않는 경우에 있어서도 마찬가지이며, 結果的으로는 準用한다는 解釋을 하든 않든 같다(民法二一三條 二 一條내지二 三條參照). 要컨대 轉得者는 그의 善意 惡意를 不問하고 所有者의 所有權에 基한 返還請求를 당하게 되며, 또한 그것으로 충분히 解決되므로第二九條二項을 準用하여야 할 理由나 필요가 조금도 없다. 通說이 妥當하다.
_ (2) 本條의 返還義務는 性質上 不當利得의 返還이라고 理解하는데 現在 學說은 一致하고 있다. 따라서 그 返還範圍도 不當利得에 있어서의 受益者의 返還範圍와 같다(民法七四八條參照).
_ (3) 財産取得者에게 取得時效 등의 다른 權利取得原因이 있을 때에는 失踪宣告의 取消가 있어도 아무런 영향을 미치지 않음은 물론이다. 이는 앞에서 적은 바와 같이 宣告의 取消에 의한 返還義務를 不當利得의 返還이라고 理解하는 데서나 오는 당연한 歸結이다. 만일에 宣告取消에 의한 返還義務를 不當利得의 返還이 아니라 物權的(原狀回復) 義務라고 理解한다면, 財産取得者에게 取得時效 등의 다른 權利取得原因이 있더라도 宣告의 取消는 物權的效力이 있는 것이 되어 역시 返還하여야 한다는 결과가 될 것이다. 그러나 旣述한 바와 같이 不當利得의 返還이라고 理解하는데에 異說이 없으므로 前述한 結論을 인정하는데 現在 異說이 없다.

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