기본권의 제한과 그 한계에 대한 연구

소개글

기본권의 제한과 그 한계에 대한 연구에 대한 보고서 자료입니다.

목차

Ⅰ. 서 설
1. 의의
2. 기본권 제한의 유형과 한계

Ⅱ. 기본권의 제한
1. 헌법유보에 의한 기본권의 제한
(1) 헌법유보의 의미
(2) 헌법유보의 유형
1) 일반적 헌법유보
2) 개별적 헌법유보
2. 법률유보에 의한 제한
(1) 의의
(2) 기능
(3) 기본권제한의 형식
1) 법률
2) 명령
3) 조약과 국제법규
3. 일반적 법률류보에 의한 기본권의 제한
(1) 제한의 대상이 되는 기본권
(2) 기본권제한의 목적
(3) 기본권제한의 정도
1) 과잉금지의 원칙
2) 이중기준의 원칙
3) 본질적 내용 침해 금지의 원칙
4. 법률에 의한 기본권제한의 한계
(1) 목적상의 한계
(2) 형식적 한계
(3) 내용상의 한계

Ⅲ. 특별권력관계와 기본권의 제한
1. 서설
(1) 의의
(2) 고전적인 특수권력관계 이론
2. 국가비상사태하의 기본권제한
(1) 긴급명령,긴급재정·경제명령에 의한 제한
(2) 비상계엄에 의한 제한
3. '특별권력관계'와 기본권 제한
(1) 종래 특별권력관계의 의의
(2) 고전적 특별권력관계이론의 재구성
(3) 특별권력관계의 성립, 소멸과 유형
(4) 기본권 제한
(5) 특별권력관계와 사법심사

본문내용

계라는 용어를 사용하면서 특수신분관계에 있는 국민의 기본권 제한은 헌법에 규정이 있거나 적어도 헌법이 그것을 전제로 하고 있는 경우에 한한다고 한다.
살피건대, 오늘날 특별권력관계에도 법치주의는 원칙적으로 적용되는 것이며, 단 그 목적과 기능의 특수성으로 인해 일반국민보다 약간의 제한은 더 받을 수 있다고 보는 것이 타당하다.
) 이와 같이 특별권력관계에 있어서는 일반국민보다 기본권의 효력정도에 있어 차별적 적용은 가능하나, 이는 어디까지나 헌법이나 법률의 근거 내지는 당사자의 동의에 의해 정당화되는 것일 뿐 그 이상의 것은 아니라고 보아야 한다(최대권, 197면). / 재인용 「사례헌법학」, 허영, 신조사, 2000
따라서 기본권을 제한하는 경우에도 그 특별권력관계가 강제적으로 성립된 경우(군복무관계, 교도소수감관계)에는 헌법에 제한근거가 필요하다. 당사자간의 합의나 동의에 의해 성립된 경우(공무원관계, 국공립학교 재학관계)에도 최소한 법률상 근거는 필요하다는 견해
) 「헌법학원론」, 권영성, 법문사, 2003년, 346면
가 유력하며 타당하다고 본다.
이렇게 볼 때 현행헌법상의 근거에 의한 제한으로는 제33조 제 2항(공무원인 근로자의 근로3권 제한), 제29조 제2항(군인·군무원·경찰공무원 등의 이중배상청구제한), 제27조 제2항(군인·군무인의 군사법원재판), 제110조 제4항(비상계엄하의 군사재판) 등이 있으며, 법률에 의한 제한으로는 공무원의 정당가입과 정치활동의 제한, 복무규율준수의무(정당법 제6조, 제17조. 국가공무원법 제65조, 제7장), 국공립학교 학생의 정치관여금지, 수형자의 통신검열, 입원중인 전염병환자 등에 대한 기본권 제한(교육법, 행형법, 전염병예방법), 법률에 의한 군인·군무원의 거주·이전의 자유와 표현의 자유에 대한 제한 등이 있다.
) 「헌법학원론」, 권영성, 법문사, 2003년, 346면
(5) 특별권력관계와 사법심사
특별권력관계에 있어서 기본권 침해에 대하여 이를 사법심사의 대상으로 할 수 있는가에 대하여 그 법적 성질에 따라 ⅰ)법률의 근거가 없는 한 이를 부정하는 견해, ⅱ) 기본관계(외부적 행위)에 대하여는 사법심사가 인정된다는 제한적 긍정설(C. H. Ule)
) C. H.Ule는 특별권력관계를 기본관계(외부관계)와 경영수행관계(내부관계)로 나누어 그 기본적관계에 대해서는 사법심사를 긍정하고 있다. 여기서 기본관계란 특별권력관계 자체의 성립·변경·종료 또는 구성원의 법적 지위의 본질적 사항에 관한 법관계로서 예를 들면, 공무원의 임명·전직·퇴직·파면, 군인의 입대·제대, 형의 집행, 국공립학교 학생의 입학허가·제적·정학·전과 등이 이에 해당한다. 이에 대해 경영수행관계는 특별권력관계에서 형성되는 경영수행적 질서에 관계되는 행위로서 공무원에 대한 직무명령, 국공립학교에서의 과제물부과, 시험평가, 특정행사에의 참가명령 등이 여기에 해당한다. / 재인용 「사례헌법학」, 허영, 신조사, 2000
, ⅲ) 사법심사의 문제는 소송법상의 법률적 쟁송의 문제이므로 전면적 긍정설 등이 있다.
특별권력관계를 인정한다 하더라도 이것은 위법·부당한 특별권력의 발동에 대하여 사법심사를 인정하고 있으며(대판, 1982. 7.27. 80누86), 헌법재판소도 "경찰공무원을 비롯한 공무원의 근무관계인 특별권력관계에 있어서도 일반 행정법관계에 있어서와 마찬가지로 행정청의 위법한 처분 또는 공권력의 행사·불행사 등으로 인하여 권리 또는 법적 이익을 침해당한 자는 행정소송 등에 의하여 그 위법한 처분 등의 취소를 구할 수 있다고 보아야 할 것이다."라고 하면서 사법심사를 긍정하고 있다.
특별권력관계와 관련된 대법원판례 및 헌법재판소결정
- 대법원장의 법관전보발령처분에 대한 헌법소원 : 이 사건에서 헌법재판소가 직접적으로 명시하지는 않았으나, 대법원장의 내부인사자율권의 행사(종래 특별권력관계의 내부질서로 평가되는 부분임)에 대해 사법심사의 대상이 될 수 있음을 밝힌 결정이라고 볼 수 있다(헌재결 1993. 12. 23 92헌마247)
) 「헌법의 쟁점」, 김남식, 유스티니아누스, 2001,
- 수감자의 변호인접견권 침해 : 구속된 피고인 또는 피의자의 타인과의 접견권이 헌법상이 기본권이라 하더라도 국가안전보장, 질서유지를 해칠 현저한 위험성이 있을 때와 같은 경우에는 구속된 피고인 또는 피의자의 접견권을 제한할 수 있을 것이지만, 그와 같은 제한의 필요가 없는데도 접견권을 제한하거나 또는 제한의 필요가 있더라도 필요한 정도를 지나친 과도한 제한을 하는 것은 헌법상 보장된 기본권의 침해로서 위헌이라고 하지 않을 수 없다(대판 1992. 5. 8 91부8).
) 「헌법의 쟁점」, 김남식, 유스티니아누스, 2001,
- 학칙위반 재학생에 대한 징계처분 : 서울교육대학의 학장이 학칙위반자인 재학생에 대한 구체적 법집행으로서 국가공권력의 하나인 징계권을 발동하여 학생으로서의 신분을 일방적으로 박탈하는 국가의 교육행정에 관한 의사를 외부에 표시하는 행위는 행정처분으로서 행정소송의 대상이 된다고 하였다(대판 1991.11.22 91누 2144).
) 「헌법의 쟁점」, 김남식, 유스티니아누스, 2001,
- 교도소장의 미결수용자 서신검열행위 : 미결수용자와 비변호인간의 서신검열은 합리적인 공익상이 사유가 인정되는 경우에는 허용된다고 보면서 합헌으로 본 반면, 미결수용자와 변호인 사인의 서신검열행위에 대해서는 교도소측에서 상대방이 변호인이라는 사실을 확인이 되고, 서신을 통하여 마약 등 소지 금지품의 반입을 도모한다든가 그 내용에 도주·증거인멸·수용시설의 규율과 질서의 파괴·기타 형벌법령에 저촉되는 내용이 기재되어 있다고 의심할 만한 합리적인 이유가 없음에도 불구하고 검열한 때에는 통신의 자유와 변호인의 조력권을 침해하였다고 하였다(헌재결 1995. 7. 21. 92헌마144),
) 「헌법의 쟁점」, 김남식, 유스티니아누스, 2001,
《참고문헌》
1. 「헌법학원론」, 권영성, 법문사, 2003년,
2. 「한국헌법론」, 허영, 박영사, 2002년,
3. 「사례헌법학」, 허영, 신조사, 2000년
4. 「헌법의 쟁점」, 김남식, 유스티니아누스, 2001년

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