혼인을 계속하기 어려운 중대한 사유

목차

〈〈사 실〉〉

〈〈판 지〉〉

〈〈연 구〉〉

본문내용

離婚狀態의 夫婦는 實質的으로 夫婦가 아니라는 점에서 그 理致가 같다는 의미에서 「外緣關係도 內緣關係와 마찬가지로 法의 保護를 받아서 마땅하다고 생각한다」고 判示한 것으로 생각된다. 그러므로 鄭博士가 指摘하시는 바와 같이 事實上의 離婚狀態에 있는 夫婦를 法律上의 夫婦와 같이 保護한다는 의미로 判示한 것은 아니라고 생각되며, 오히려 그와는 反對의 뜻을 가지고 判示한 것이라고 생각된다. 즉 事實上의 離婚狀態에 있는 夫婦를 法律上의 夫婦와 같이 保護하는 것이 아니라 法律上의 夫婦이지마는 實質的으로는 夫婦가 아니므로 法律上의 夫婦로서 權利義務를 解消시키는 것이 옳다는 뜻을 가지고 있다고 본다. 다만 문제되는 判示部分이 그 表現에 있어서 약간 異常하다는 것은 이미 前述한 바와 같다. 그러나 그 바로 뒤의 判示部分에 의하여 문제되는 判示部分의 뜻은 곧 理解할 수 있다고 본다. 따라서 鄭博士께서 判決理由 第一段과 第三段이 前後矛盾된다고 指摘한 점은 筆者로서 理解하기 困難하다.
_ 七, 鄭博士께서는 「事實婚夫婦間에는 婚姻申告의 義務가 있는 것과 같이 本件의 乙女(被請求人)는 事實上 離婚當事者로서 離婚申告義務가 있다는 見地에서 判示함이 可하지 않을까」하시고 「乙女에게 離婚申告義務를 履行하라는 判決을 내릴 수는 없을까」라고 論述하고 계시다(鄭博士 前揭評釋 一五面). 이에 대해서도 筆者는 선뜻 首肯하기 어렵다.
_ 첫째, 事實婚夫婦間에 婚姻申告의 義務가 있는 것은 말할 나위도 없으므로 이러한 義務를 履行하지 않는 경우에는 婚姻申告請求權을 인정하여야 한다고 主張한 日本學者가 있다(山中康雄 「市民社會와 親族身分法」二五三面-二五七面). 그 理論의 當否는 고사하고 이러한 理論을 展開한 까닭은 事實婚夫婦를 法律上의 夫婦로 昇格시키는데 그 以外에는 다른 方途가 없고, 法律에서 明文으로 關係가 있다는 것을 인정하여 事實上의 夫婦를 法律上의 夫婦로 昇格시키는 길을 열어 놓지 않았기 때문이다(日本民法의 경우). 그러나 離婚에 있어서 法律上의 夫婦關係를 解消시키는데는 있어서 協議離婚과 調停離婚 이외에 裁判離婚을 인정함으로서 離婚을 認容하는 判決이 確定되면 그것이 形成力을 가지고 바로 離婚의 效力을 發生시키게 되는 길이 열려 있는데, 구태여 離婚申告의 義務를 履行하라는 判決을 내릴 필요가 어디에 있을까. 더군다나 離婚判決은 形成判決로서 判決이 確定되면 바로 離婚의 效力이 發生하는데 反하여 離婚申告의 義務를 履行하라는 判決은 履行判決이므로 判決이 確定되더라도 履行문제가 아직 남게 되어 문제만 더욱 複雜해지지 않을까.
_ 要컨대 裁判離婚制度가 없다면 申告義務를 履行하라는 履行判決도 그 理論의 當否는 고사하고 생각해 볼 수 있는 문제지만 裁判離婚制度가 確立되고 있는 이상 그러한 것은 不必要한 것으로 생각된다.
_ 다음 설사 離婚申告義務의 履行判決이 있었다고 할지라도 그 執行力이 문제된다고 생각된다. 왜냐하면 身分關係에 대하여 强制執行은 原則的으로 許容될 수 없다고 생각되기 때문이다. 性質에 따라서 間接强制같은 것은 인정되어야 하겠지마는 身分行爲意思尊重의 原則에서 위와 같은 判決에 대하여 强制執行을 인정함은 不當하다고 생각한다.
_ 本判決은 끝에 가서 「被請求人의 위의 行爲는 民法 第八四 條 六號 所定의 婚姻을 계속하기 어려운 重大한 事由있음에 해당함이 明白하니 云云」하고 判示하고 있다. 이 部分은 그 表現에 있어서 약간 異常하다고 생각된다. 왜냐하면 本件이 民法 第八四 條 六號의 規定에 해당하는 까닭은 當事者사이의 家庭破綻에 있다고 보아야 할 것이므로 「被請求人의 위의 行爲」라고 表現함은 適切하다고 보기 힘들지 않을까. 이에 대해서는 鄭博士께서도 異議를 提起하고 계시다(鄭博士 前揭評釋 一五面). 〈끝〉

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