규범구체화행정규칙

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식이 아니라, 訓令, 告示, 指針등의 형식으로 발하여진 것이라는 점에서, 이들은 공식적인 법규명령과는 달리 공포를 요하지 아니한다고 보고 있다(大判 1990.2.9, 89누3731).
_ 이에 대하여 독일에서 판례상 환경법 또는 원자력법 등의 분야에서 관련 행정규칙에 대하여 외부적 효력을 인정하고 있는 것은, 근거법령의 明示的 授權에 기한 것은 아닌 것임은 위에서 본 바와 같다. 즉 빌판결에서는 원자력법상 행정규칙에 의한 기준설정의 명시적 授權이 없음에도 불구하고, 그에 규범을 구체화하는 기능을 인정하고 그 한도에서 법원에 대하여도 구속력이 있다고 판시하고 있는바, 연방행정법원은 원자력법 제7조 제2항 제3호의 개방된 構造가 행정부에 의한 구체화권한의 근거가 된다고 판단하고 있는 것으로 보인다. 이에 대하여 환경법 제48조는 일단 행정규칙에 의한 이 규정의 구체화를 위한 명시적 규정을 두고 있다. 그러나 학설상으로는 이러한 규정이 당해 행정규칙의 외부적 효력의 직접적인 근거로는 인정하고 아니하고 있는 것임은 기술한 바와 같다. 이와 관련하여서는 환경법상의 이러한 명시적 규정에도 불구하고, 연방행정법원은 그에 따라 발령된 TA Luft나 TA Larm에 대하여 규범구체화행정규칙으로서의 성질을 인정하고 있지 아니하고 있다는 사실은 매우 시사적인 점이 있다고 본다.
_ 전술한 바에 따라 우리 판례상의 상위법령의 위임에 따라 발하여진 것으로서, 그와 결합하여 그 위임의 한계 내에서는 대외적 효력을 가지는 훈령, 고시 또는 지침을 규범구체화행정규칙이라고 볼 수는 없다고 할 것이다. 이들은 모두 근거법령의 명시적 위임에 따라 발하여진 것이라는 점에서는 그것은 실질적으로는 헌법 제75조 또는 제95조상의 위임명령과 같은 성질을 가지는 것이다. 대법원은 위의 일련의 판례에서 일관하여 관련 행정규칙은 근거법령의 위임에 따라 발하여진 것으로서, 실질적으로 법의 규정내용을 보충하는 기능을 지니면서 그것과 결합하여 대외적인 구속력이 있는 법규명령의 성질을 가지는 것이라고 하고 있는 것은 관련 행정규칙의 이러한 성격을 적시한 것이라 할 것이다.주46)
주46) 관련 행정규칙에 대하여 법규명령적 성질을 인정함에 있어서는, 법률의 위임에 따라 이와 같은 告示나 指針 등의 형식에 의한 법규명령의 정립이 우리 헌법상 허용되는지 여부의 문제가 일단 제기된다. 이 문제에 대하여는 견해가 갈리고 있다. 헌법상의 대통령 총리령 부령으로 정하고 있는 법규명령에 관한 규정은 列擧的 規定이라고 보아, 이를 소극적으로 해석하는 견해도 있다(金道昶, 行政法(上), 1993, p.325) 이에 대하여 적극설은 관련 헌법규정은 例示的 規定으로서, 법률의 위임이 있는 한, 고시 등의 형식에 의한 법규명령의 제정도 가능하다는 보고 있다.(朴鈗欣, 行政法(上), 1997, p.238). 우리 판례는 積極說의 입장에 입각하고 있는 것으로 해석되고 있다(姜鐘結, 法規的 效力이 있는 行政規則, 1987.9.29. 86누484, 대법원 판례해석 제9호, p.270).
_ [217]
_ 위에 열거한 판례 중에서 ①, ③, ⑤ 판결은 그 발령의 근거나 발령기관의 관점에서는 일반적 법규명령의 요건을 충족하고 있다. 그럼에도 이들은 부령이라는 공식적인 법규명령의 형식이 아니라, 보통 행정규칙의 형식으로 이해되고 있는 告示 指針 등의 형식으로 되어 있는바, 그것은 그 근거법령 자체가 주무부장관으로 하여금 관계 규정의 보충적 내용을 '告示'하던가 그 '指針'을 정하도록 규정하고 있기 때문이다. 이처럼 근거법령이 부령이 아니라 고시, 지침 등의 형식으로 그를 보충하는 규정을 정하도록 하고 있는 것은, 아마도 이러한 告示나 指針 등의 행정규칙의 형식을 취함으로써 공식적인 법규명령의 제정에 따르는 절차적인 제한을 배제하여 당해 규정에 대하여 보다 신속한 상황적응성을 부여하기 위한 것인지도 모른다. 그러나 이들 고시나 지침 등은 공식적인 법규명령과 다름없는 법적 효력을 발생하고 있는 것이고 보면, 원칙적 관점에서는 이러한 형식에 의한 '법규명령'의 정립은 바람직한 것이라고 할 수는 없다고 본다.
_ 위에서 본 바와 같이 대법원은 규칙들은 법규명령으로서의 성질을 가지는 것이나, 그것이 행정규칙의 형식으로 되어 있다는 점에서 공식적 법규명령과는 달리 공포를 요하지 아니한다고 하고 있다. 위에서 필자는 근거법령이 법규명령과 같은 성질을 가지는 것임에도 당해 규정을 고시나 지침 등의 행정규칙의 형식으로 발령하도록 규정하고 있는 기본적 이유는 관련 규정에 신축적 상황적응력을 부여하기 위한 것이라고 추론하여 보았거니와 이러한 가정이 타당한 것이라고 하여도, 당해 규칙은 법규명령과 같은 대외적 효력을 발생하는 것이므로, 법적 안정성이나 예측가능성의 관점에서 입법상 적어도 그 공포는 당해 규칙의 효력발생을 위한 필요적인 절차로 정하여야 할 것으로 본다.
_ 규범구체화행정규칙에 대한 이상의 검토내용을 요약하여 보면 다음과 같다. 먼저 규범구체화행정규칙에 대하여 외부적 효력을 인정할 수 있는 일반적으로 타당한 법적 논거는 찾기 어려운 것으로 보인다. 판례상 이러한 규범구체화행정규칙은 환경법이나 원자력법과 같은 기술적 안전법 분야에서만 제한적으로 인정되고 있고, 특히 연방행정법원이나 헌법재판소는 환경법상의 관련 규칙에 대하여도 그러한 성격을 인정하고 있지 아니하다는 점을 고려하면, 이 법리는 원자력법과 같은 고도의 전문적 지식과 판단을 요하는 전문적 법분야에서 실효성 없는 아마추어적 曲藝를 하지 아니하려는 법원의 개혁적 노력에 따라 예외적으로 인정되고 있는 것으로 보는 것이 그 실제에 부합하는 고찰방법으로 본다.
_ 국세청장의 재산제세사무처리규정을 위시한 일련의 사건에서 대법원이 관련 행정규칙에 대하여 대외적 효력을 인정하고 있는 것은 근거법령에서 행정권에 대하여[218] 고시나 지침 등의 형식으로 관련 규정을 보충할 수 있는 명시적 위임규정을 두고 있기 때문이다. 그에 따라 판례도 이들 규칙은 그 행정규칙적 형식에도 불구하고 법규명령으로서의 성질을 가진다고 하고 있다. 그러한 점에서 이들 판례가 독일의 규범구체화행정규칙의 법리에 입각한 것은 아니라고 본다.

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규범구체화행정규칙,   행정규칙,   법규명령,   규범,   행정행위,   행정입법