경찰행정법

소개글

경찰행정법에 대한 보고서 자료입니다.

목차

제 1 장 서 설

제2장 경찰행정법

본문내용

것이기 때문에, 법관의 영장을 사전에 구하기가 사실상 어려운 경우가 많다는 문제에 봉착하게된다.
따라서 경찰상의 즉시강제에 있어서 영장주의는 어느 정도 보장할 것인가에 대하여서는 학자들 사이에 견해가 갈린다.
(1) 令狀不撓設
헌법 제12조 제3항이 「逮捕·拘束·押收 또는 搜索을 할 때에는 적법한 절차에 따라 검사의 신청에 의하여 법관이 발부한 영장을 제시하여야 한다. 다만 현행범인인 경우와 장기 3년이상의 형에 해당하는 죄를 범하고 逃避 또는 證據湮滅의 念慮가 있을 때에는 사후에 영장을 청구할 수 있다.」고 하고, 헌법 제16조는 「모든 국민은 주거의 자유를 침해받지 아니한다. 주거에 대한 押收나 搜索을 할 때에는 검사의 신청에 의하여 법관이 발부한 영장을 제시하여야 한다」고 규정하고 있는데, 이는 沿革的으로 보더라도 형사상의 원칙이 헌법에 채택된 것이며, 형사사법권의 행사로부터 국민의 기본권을 보장하기 위한 것이지, 행정권의 발동인 경찰상의 즉시강제에는 법률에 특별한 규정이 없는 한, 원칙적으로 영장주의는 타당하지 아니하다는 것이다.
또 목전의 급박한 경찰상의 위해의 제거를 목적으로 하는 행정강제조치에 일일이 법관의 영장을 요하는 것은 헌법이 예상한 바도 아니고, 행정이나 사법의 목적에도 반한다는 주장으로 소극적 입장이다.
(2) 영장필요설
이 설은 헌법상의 영장제도가 형사작용에만 적용된다는 명문의 제한이 없는 이상, 헌법조항의 뜻을 지나치게 縮小解釋함으로써 기본권보장의 취지를 제거하고 있다는 주장으로, 헌법상의 영장주의는 통치권의 부당한 행사로부터 국민의 자유와 권리를 보장하기 위한 절차적 보장수단인 것이므로, 특별한 규정이 없는 한 영장주의는 경찰상의 즉시강제에도 일반적으로 타당하다는 적극적인 태도이다.
(3) 折衷說
헌법상의 영장주의는 형사사법권의 행사뿐만 아니라, 행정권의 행사에도 동일하게 적용되어야 할 것이나, 경찰상의 즉시강제의 특수성으로 보아 경찰 목적의 달성을 위하여 불가피한 경우에는 영장주의의 적용을 받지 아니하는 强制措置를 인정할 수밖에 없다고 하는 절출적 입장이다. 이 설이 통설이다.
그리고 사전에 의무를 명할 시간여유가 없을 때에는 영장이 不要하나, 성질상 사전에 의무를 명하여서는 행정상의 필요한 목적을 달성할 수 없을 경우에 행하는 즉시강제에는 원칙적으로 사전영장이 요구된다는 견해가 다수설이고 타당하다.
(김남진,I,465면;김남진,II,1994.,301면;金道昶, 상588; 李尙圭, 상, 554면;石琮顯, 원론, 370면; 김동희,I,407면.)
結語
위의 헌법규정은 명시적인 표시는 없지만 문맥이나 조문의 지위 등으로 보아 형사사법적 절차에 있어서 적법절차를 보장하기 위한 조항으로 보는 것이 옳은 것 같다. 그러나 행정적 절차에 있어서도 중대한 신체나 재산의 침해에 대하여서는 유추적용될 수 있다고 보아야 할 것이다. 뿐만 아니라 국민의 자유와 권리를 보호하기 위한 국가권력의 抑制의 원리가 행정권의 겨우에만 적용되지 않는 것은 있을 수 없을 뿐만 아니라, 헌법의 趣旨에도 어긋나므로 위의 헌법 제12조 제3항과 제16조의 규정은 경찰상의 즉시강제에도 당연히 존중되어야 할 것이다.
따라서 행정상의 즉시강제에도 원칙적으로는 영장주의의 보장이 적용되는 것으로 보고, 거기에 즉시강제제도의 목적 내지 취지를 참작하여 분리적인 예외를 한정해 나가도록 하는 것이 타당할 것이라는 것도 절충설의 입장인 것 같다. 절충설이 타당항다고 생각한다.
V. 경찰상의 즉시강제데 대한 구제
경찰강제는 경찰목적을 위하여 개인의 신체나 재산에 대하여 실력을 가하여, 행정상 필요한 상태를 실현시키는 권력작용이기 때문에 개인의 자유와 권리에 대한 손실이나 손해를 주는 등 침해의 憂慮가 무척 크다. 특히 경찰상의 즉시강제는 법적 안정성과 예측가능성을 부정하는 전형적인 권력작용이라 할 수 있다. 따라서 법치주의 내지 법의 지배의 원리를 보장하기 위한 법치국가에서는 이러한 권익의 침해에 대한 적절한 구제수단이 확립되어야만 한다.
우리 나라의 현행 제도상 인정되고 있는 구제제도는 적법한 경찰상의 즉시강제에 대한 경우와 위법한 경찰상의 즉시강제에 대한 경우로 나누어서 볼 수 있다.
1. 적법한 경찰상의 즉시강제에 대한 구제
경찰상의 즉시강제가 비록 적법하게 행사되었다 하더라도 국민에게 歸責事由없이 수인의 정도를 넘는 특별한 손실을 입혔을 때에는 국가는 손실보상의 책임이 있으므로 피해자가 행정상의 손실보상청구권을 가짐은 당연하다.
2. 위법한 경찰상의 즉시강제에 대한 구제
경찰상의 즉시강제권의 행사가 위법하거나 법률상의 근거 없이 발동되었거나 또는 법령에 근거하더라도 법규상 또는 조리상의 한계를 逸脫하여 강제권을 남용하였을 때에는 물론 위법이 된다. 이와 같이 위법하게 국민의 자유와 재산을 침해한 경우에는 다음과 같은 구제수단을 들 수 있다.
(1) 監督權에 의한 취소 및 정지
상급감독청이 감독권을 발동하여 직권으로써 당해 강제행위를 취소하거나 정지시킬 수 있다.
(2) 행정심판 및 행정소송
사실생위인 경찰상의 즉시강제에 대하여 행정쟁송을 제기할 수 있다고 하더라도, 그의 원상회복이나 손해배상을 청구하는 외에는 즉시강제의 취소 또는 변경을 청구할 법률상의 소의 이익이 없다고 하는 것이 보통이다.
(3) 정당방위
경찰상의 즉시강제가 위법하면 이에 대한 저항은 급박하고 부정한 침해에 대한 정당방위가 성립되어 抵抗行爲의 違法性이 阻却되며 따라서 公務執行妨害罪가 성립하지 아니한다.
(4) 국가배상
위법한 경찰상의 즉시강제로 손해를 입은 자는 국가배상 즉 행정상의 손해배상을 청구할 수 있다. 물론 공무원도 국가에 대하여 일정한 배상책임을 진다.
(5) 公務員의 懲戒責任
위법한 즉시강제권을 발동한 공무원에게 징계책임을 묻는 것도 질서강제권의 남용을 억제하기 위한 일종의 對應策이라 할 수 있다.
(6) 공무원의 형사책임
경찰관치기무집행법은 동법이 규정하는 措置를 남용한 자에 대하여 특별한 罰則을 두고 있다.(동법 12조) 또 공무원의 직무에 관한 罪(형법 제7장 122~135조)의 규정에도 해당된다.
(7) 請願
헌법상의 국민의 청원권행사로 청원법의 절차에 의한 구제이다.(헌법 26조 請願法)

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