한국법학의 발전방향과 상법

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. 따라서 利益配當說에 찬성한다.주42)
주42) 拙稿, 前揭月刊考試(89. 6), 37 38면. 참조.
44) 이에 관한 상세는 鄭東潤, 「어음 手票法(三訂版)」(서울 : 法文社, 1989), 94 106면 ; 鄭燦亨, 「事例硏究 어음 手票法」(서울 : 法文社, 1987), 52 66면 참조.
8. 交付欠缺(어음理論)
가. 論 點
_ 어음行爲는 記名捺印을 요건으로 하는 證券的 法律行爲이다. 따라서 어음行爲를 어떠한 종류의 法律行爲로 볼 것이냐가 문제이며(單獨行爲이냐 契約이냐), 이에 따라 어음行爲의 完成時期가 달라진다. 이로 인하여 또한 어음行爲者의 債務負擔時期가 달라진다. 그러므로 어음行爲者가 어음要件을 기재하고 記名捺印까지 하였으나 그의 意思에 反하여 流通된 경우(交付欠缺이 있는 경우) 어음行爲가 있었다고 볼 것인지가 문제이다. 이는 어음行爲者의 어음債務負擔有無에 관한 문제로서 매우 중요하며, 또한 어음行爲가 있었다고 보는 경우에도 어음行爲者의 交付欠缺의 抗辯은 어음法 제17조에 해당하지 않는 人的 抗辯으로 특수한 의미를 갖는다.
나. 어음理論에 관한 見解의 대립
_ 어음理論에 관한 見解는 다음과 같이 크게 交付契約說(契約說), 創造說(單獨行爲說) 및 折衷說(權利外觀說 및 發行說)로 나뉘어 있다.
_ (1) 交付契約說(契約說)주43) : 어음行爲를 法律行爲 중 契約으로 보는 見解로, 어음行爲者는 一般債務者와 같이 당사자간의 契約에 의하여 어음債務를 부담한다고 한다. 이 見解에서의 어음行爲의 완성시기는 어음이[54] 상대방에게 交付되어 到達하고 상대방이 受領能力을 전제로 하여 승락의 意思表示를 하여 交付契約이 성립한 때이다(純正交付契約說). 이러한 交付契約說을 어음去來의 安全을 위하여 修正한 見解가 있는데(修正交付契約說), 이 見解에 의하면 상대방은 승락의 意思表示를 요하지 않고 어음을 수령하여 所持하고 있으면 승락의 意思表示로 인정된다고 한다.주44)
주43) 우리 나라에서 원칙적으로 이 見解를 취하는 분은 鄭東潤, 前揭書(어음), 102 103면.
주44) 小稿一郞, 「手形行爲論」(有信堂, 1964), 130면, 188면.
_ (2) 創造說(單獨行爲說)주45) : 어음行爲를 法律行爲 중 單獨行爲로 보는 見解로, 어음行爲者는 불특정다수인에 대하여 債務負擔의 意思表示를 하는 것만으로 어음債務를 부담한다고 한다. 이 見解에서의 어음行爲의 완성시기는 어음行爲者가 어음要件을 기재하고 記名捺印한 때이다(純正創造說). 이러한 創造說을 어음行爲者를 보호하기 위하여 修正한 見解가 있는데(修正創造說 또는 二階段說), 이 見解에 의하면 어음行爲는 作成과 交付라는 2단계의 行爲로 이루어지는데 제1단계의 作成은 記名捺印者의 單獨行爲(無因行爲)이고 제2단계의 交付는 記名捺印者와 相對方간의 契約(有因行爲)이므로 交付欠缺의 경우에는 어음行爲者는 원칙적으로 어음債務를 부담하지 않으나 예외적으로 어음取得者가 善意인 경우에는 어음債務를 부담한다고 한다.주46)
주45) Kuntze, Die Lehre von den Inhaberpapieren, 1857 ; Langen, Die Kreationstheorie, 1906. 우리나라에서 이 見解를 취하는 분은 없음.
주46) 鈴木竹雄, 「手形法 小切手法」(東京 : 有裴閣, 1976), 143면.
_ (3) 折衷說 : 앞에서 본 交付契約說은 어음去來의 안전에 문제가 있고 또 創造說은 어음行爲者의 보호에 문제가 있으므로 이러한 缺點을 보완하기 위하여 다음과 같이 獨逸에서는 權利外觀說이 발생하여 交付契約說의 缺點을 보완하고, 日本에서는 發行說이 발생하여 創造說의 缺點을 보완하고 있다.
_ ① 權利外觀說주47) : 어음債務는 원칙적으로 交付契約에 의하여 발생하지[55] 만(交付契約說), 어음을 善意로 취득한 第3者에 대한 관계에서는 記名捺印者는 어음의 作成에 의하여 어음債務를 부담하는 것과 같은 外觀을 야기하였고 第3者는 이를 信賴하였으므로 어음作成者는 이에 따른 어음債務를 부담해야 한다는 見解이다.
주47) 우리나라에서 순수한 權利外觀說을 취하는 見解로는 崔基元, 「어음 手票法(新訂增補版)」(서울 : 博英社, 1990), 120면이 있고, 權利外觀說을 보충하여 설명하는 見解로는 鄭熙喆, 「商法學(下)」(서울 : 博英社, 1990), 71 72면 ; 鄭東潤, 前揭書(어음), 103면 등이 있다.
_ ② 發行說 : 어음債務는 어음의 作成과 記名捺印者의 意思에 기한 어음의 占有移轉行爲(交付行爲)라는 單獨行爲에 의하여 성립한다는 見解이다. 發行說에는 어음作成者가 (어음行爲의) 相對方에게 어음을 交付하고 그 어음이 相對方에게 到達한 때에 어음債務가 성립한다는 見解주48) (純正發行說)와 어음作成者가 그 意思에 기하여 流通의 가능성을 예견하고 누군가에 어음을 交付한 때에는 (비록 어음行爲의 相對方에게 交付하지 않았다 하더라도) 어음債務는 성립한다는 見解주49) (修正發行說)가 있다.
주48) 우리나라에서 鄭熙喆, 前揭書(下), 71 72면 ; 徐燉珏, 「第三全訂 商法講義(下)」(서울 : 法文社, 1985), 170면 등은 원칙적으로 이 見解를 취하고 있다.
주49) 田中誠二, 「新版 手形小切手法(三全訂版)」(東京 : 千倉書房, 1980), 72면.
_ (4) 私 見 : 생각컨대 어음行爲者와 相對方간은 一方은 義務만을 부담하고 다른 一方은 權利만을 취득하는 관계로서 民法上 당사자와 같이 동시에 權利를 취득하고 義務를 부담하는 契約關係는 아니라고 생각한다. 따라서 權利만을 취득하는 相對方에게 어음의 受領能力이 있고 또 受領의 意思表示가 있어야만 비로소 어음債務가 성립한다는 交付契約說에는 찬성할 수 없다. 또 어음債權者가 정하여지지 않은 상태에서 어음의 作成만으로 어음債務가 성립한다는 創造說에도 찬성할 수 없다. 따라서 어음債務는 원칙적으로 어음行爲者가 어음을 作成하여 이를 (어음行爲의) 相對方에게 交付하기만 하면 발생하고 예외적으로 交付欠缺의 경우에는 外觀法理에 의하여 善意의 第3者에 대하여 어음行爲者는 어음債務를 부담하여야 한다고 본다. 그러므로 權利外觀說에 의하여 보충된 發行說의 입장을 취한다.주50)
주50) 拙著, 前揭書, 56 57면.

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