위법쟁의행위의 민사책임

본문내용

근로자의 勞務停止를 만류하였음을 要件으로 한다고 하여 이러한 만류에도 불구하고 勞務停止를 계속할 때에만 適法하게 解雇할 수 있다고 한다.주46)
주46) BAG vom 17.12.1976 (Lowisch, a.a.O., S.11에 의함) 참조.
[149] _ 요컨대 聯邦勞動法院은, 사용자는 違法한 파업에 참가한 자를 民法 제626조나 解雇制限法 제1조에 근거하여 卽時解雇 또는 보통의 解雇를 할 수 있고, 경고의 필요상 해고대상자를 자유롭게 선발할 수 있다고 주장한다.
_ 이에 대하여 Kittner는 i) 均等取扱의 원칙은 使用者가 달리 통제되지 않는 힘을 행사하는 경우에 적합하기 때문에 解雇에도 적용되어야 한다. 단순한 罷業參加者들은 차별 없이 해고되거나 해고되지 않아야 한다. ii) 解雇는 일반적으로 파업이 종료된 후에 통고되고 紛爭再發의 우려가 없는 경우에도 통고되므로, 이 경우에는 警告(Abstreckung)라기 보다는 報復(Vergeltung)이요, 따라서 解雇對象者 選發의 自由는 개인을 타인의 恣意的 報復措置의 대상으로 전락시키므로 基本法 제1조 1항(人間의 尊嚴性)에 위배된다는 요지의 근거를 대면서 단순한 罷業參加에 대한 卽時解雇의 가능성(적법성)을 부정하고 있다.주47)
주47) Kittner의 所論은 Daubler, a.a.O., S.166에 그 요지가 소개되고 있다.
Kittner는 여기서 '卽時解雇'에 대하여 검토하였을 뿐 '보통의 해고'에는 직접 언급하지 않았으나 이를 달리 취급할 이유는 없다고 생각된다.
_ 또 Daubler도 i) 聯邦勞動法院의 견해주48) 에 의하면 단순한 罷業參加行爲(노무정지)는 집단적 현상으로서의 罷業에 매몰되어 獨立性을 상실하므로 정당한 파업에 대하여는 개별적인 해고로서 대처할 수 없고 직장폐쇄 등 集團的鬪爭으로서만 대처할 수 있을 뿐이라 한다. ii) 罷業參加行爲의 이러한 特性은 파업자체가 違法으로 평가된다 하여 변화되는 것은 아니므로, 사용자는 이에 대하여 개별계약법상의 해고를 할 수 없고 집단적 투쟁수단을 활용할 수 있을 뿐이라고 결론짓고 있다.주49)
주48) BAG (GS) vom 28.1.1955 AP Nr. 1 zu Art. 9 GG Arbeitskampf.
주49) Daubler, a.a.O., SS.166 167 참조.
_ 이와 같이 學說 判例上의 論議는 罷業參加者에 대한 해고문제에 집중되어 있고, 罷業 이외의 爭議行爲에 관여한 자(조합간부와 일반조합원)나 罷業을 지령 지도한 조합간부에 대하여 使用者가 이를 적법하게 해고할 수 있는지 여부에 관하여 論及한 文獻은 아직 찾아볼 수 없었다.
V. 第3者에 대한 不法行爲責任
_ 違法 不當한 爭議行爲로 인하여 第3者에게 損害가 발생한 경우에, 노동[150] 조합과 조합간부 및 일반조합원이 이 第3者에 대하여 不法行爲責任을 지느냐라는 문제에 관한 西獨의 論議는 거의 다툼이 없이 안정되어 있다.
_ 違法한 爭議行爲로 손해를 입은 第3者에 대하여 근로자측은 不法行爲責任을 지지 않는다는 것이다. 그 이유는, 第3者는 他人(사용자)에 대한 爭議行爲로 간접적으로 損害를 입은 것인데 不法行爲法上의 통설이 인정하는 바와 같이 간접피해자(mittelbarer Geschadigte)는 손해배상청구권을 갖지 않기 때문이요, 또 違法한 罷業이 第3者에 대하여는 '權利侵害'(民法 제823조 1항)가 되지 않아 '違法性의 關聯性'(Rechtswidrigkeiszusammenhang)도 없기 때문이라고 한다.주50)
주50) Hueck-Nipperdey, a.a.O., SS.1047 1048 참조.
_ 그러나 公衆의 일상생활에 필수불가결한 物資(예컨대 전기 가스 수도)나 用役(에컨대 의료, 쓰레기처리, 교통통신)을 제공하는 事業(Versorgungsbetriebe)에 있어서는, 설령 그것이 私企業에 의하여 운영되는 경우에도, 근로자는 公衆의 일상생활을 위태롭게 하는 규모 기간 양상으로는 爭議行爲를 행할 수 없고, 그러한 爭議行爲는 損害를 입은 公衆(第3者)에 대하여 民法 제823조 1항(權利 등의 違法侵害)이나 제826조(良俗違反의 故意的 加害)에 의하여 不法行爲責任을 발생시킨다고 주장하는 學說이 최근에 유력하게 되고 있다.주51)
주51) Brox-Ruthers, a.a.O., S.69, S.150; Daubler, Der Streik im offentlichen Dienst, 2. Aufl., 1971, S.232, S.253; Seiter, a.a.O., SS.546 565 참조.
_ 그리고 聯邦勞動法院도 1971년 4월 21일 大法廷 決定에서, 오늘날 형성된 상호의존적 사회에서는 勤勞者의 爭議行爲는 當事者만이 아니라 광범한 第3者에게도 악영향을 미치기 때문에, 均衡性의 원칙(das Gebot der Verhaltnismassigkeit)에 따라야 하며, 公共의 利益(Gemeinwohl)을 명백히 침해하여서는 안된다고 하여, 위와 같은 學說들과 보조를 같이하고 있다.주52)
주52) BAG (GS) vom 21. 4. 1971 AP Nr. 43 zu Art. 9 GG Arbeitskampf.
_ 이와 같이 公衆의 生活侵害의 경우를 제외하면, 爭議行爲에 의하여 간접적으로 손해를 입은 자에 대하여는 -爭議行爲가 正當한 경우는 물론 違法한 경우에도- 不法行爲責任이 발생하지 않는다는 데 異論이 없다. 그러나 쟁의행위가 직접 제3자에 대하여(예컨대 파업중인 사용자의 去來先에 대하여 피케팅으로 製品의 반출을 저지하는 경우)'違法'하게 수행된 경우에는, 이 第3者는 간접피해자가 아니라 직접被害者이어서, 그에 대하여 근로자측이 불법행위책임을 지는 것은 명백하다.주53)
주53) 예컨대 LAG Hannover, Teilu. vom 23. 5. 1956 BB S.24 참조.
[151] _ 違法한 爭議行爲가 第3者에 대하여 不法行爲責任을 발생시키게 되는 경우에는, 그 책임이 노동조합, 조합간부 및 일반조합원들 중에서 누구에게 어떤 法的 根據에서 발생하느냐 하는 문제가 제기 되지만, 이에 관하여는 사용자에 대한 不法行爲責任이 어떻게 귀속되느냐에 관한 설명이 그대로 적용될 수 있을 것이다.

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