법치주의와 참여사법에 관한 고찰

목차

1. 글머리에

2. 재판에서 시민참여 : 배심재판의 도입가능성 및 필요성

3. 검사의 기소재량권 행사에 대한 법률적 통제 및 시민적 통제

4. 법관, 검사의 인사에서의 시민참여, 외부인참여

5. 재판에 대한 권력기관의 관여

본문내용

들에게 법앞의 평등 및 형평성에 대한 법감정을 훼손한다. 사면권 가능성 있는 특수집단과 그렇지 않은 보통시민이라는 이중기준이 적용된다고 느껴지는 것은 법의 설득력을 매우 훼손하는 것이다.
그에 대한 시민사회의 주장은 공직비리사범, 고위층 범죄자에 대한 사면이 불가능하도록 법제화하자는 것이다. 헌정파괴사범의 경우에도 헌법상 권한인 대통령 사면권을 제한하자는 논의도 제기된다. 그 취지는 충분히 공감할 수 있지만, 실제로 법제화하려 할 경우 과연 어떤 범죄, 어떤 범죄자에 대하여 사면을 제한할 것인가 하는 세세한 기준을 정밀하게 만들어내기는 지극히 어렵다. 또 그러한 권력남용형 범죄가 심각하고 사면가능성이 많다고 해도, 그보다 더 심각한 범죄가 있는 만큼 유독 뇌물죄 등에만 사면을 제한하는 것도 범죄간의 균형을 얼마나 맞출 수 있는가 의문시되기도 한다.
사면에 대한 실체적 통제의 기준을 세우기 어려움을 감안하여 절차적 통제방안이 보다 실효성이 있다고 생각된다. 사면절차에서 사면 필요성 및 공정성·형평성에 대한 국민적 공감대를 확인할 수 있도록 하고, 법적 정의 및 교정적 정의에 배치되지 않도록 하며, 대통령의 권력남용 유혹을 떨어낼 수 있도록 하는 방안을 강구할 수 있다. 그 방안은 대통령의 헌법상 권한을 존중하면서도 그 권한남용을 막고 사면이 궁극적으로 법치주의와 국민화합에 기여할 수 있게 하자는 것이다. 적어도 다음의 절차를 제안할 수 있다.
첫째, 사면대상자를 임의로 뽑는 폐단을 막기 위해 사면신청절차를 두고, 그 신청서에 기재된 사항을 심사하는 절차를 둘 것. 이러한 절차를 두게 되면 신청단계에서 국민적 공감을 얻기 어려운 비리사범의 경우에는 스스로 신청할 엄두를 못내게 될 것이며, 그를 통해 사면부적격자를 사전에 걸러낼 수 있다.
둘째, 중립적이고 공정한 사면심사위원회를 두어 사면신청자를 대상으로 사면의 적부 여부를 심사하도록 할 것. 이 위원회에는 법관 1/3 이상, 민간인 1/3 이상을 포함하는 것이 바람직하다. 법관의 수가 많아야 하는 것은 사면이 법원판결의 효과를 변경시키는 점에서 다른 판결과의 형평을 고려하도록 하기 위함이며, 그 과정에서 사법부의 의견이 반영될 수 있다. 민간인 1/3 정도를 포함하도록 하는 것은 사면이 국민들에게 미치는 효과를 반영하도록 하기 위함이며, 그들의 참여를 통해 사면이 정치적 야합이나 정치산술로 전락하는 것을 방지할 수 있을 것이다.
셋째, 대통령은 특별히 위의 절차를 거치지 않고 사면예상자를 선정할 수 있지만, 그 경우에도 사면심사위원회의 의견을 얻도록 할 것. 만일 사면심사위에서 부정적 평가가 내려졌음에도 불구하고 대통령은 사면을 할 수도 있으나, 그 경우의 부담은 대통령이 전적으로 져야 할 것이다.
(2) 군사재판과 법치주의
민주화 이후 민간법원에서는 사법부의 독립, 적정절차의 보장이 어느 정도 성취되면서 법의 지배가 제도화되어 가는 도중에 있다. 이러한 제도적 발전은 군사법원의 경우에도 마찬가지다. 계엄하 군사재판의 어두운 그림자는 민주화의 진전과 함께 사라졌다. 1987년 및 1994년 두차례에 걸친 군사법원법의 주요한 개정은 사회민주화 및 헌법개정에 발맞추어 군사법권의 독립 및 효율적 운영을 기하고, 국민의 신속하고 공정한 재판을 받을 권리를 보장하고 군의 민주화에 기여하기 위한 것이라고 평가될 수 있다. 그러나 아직도 법률상 혹은 사실상 군사재판에서는 민간법원에 비해 볼 때, 헌법 및 일반 형사소송법상의 원칙이 충분히 존중되지 못하고 있고, 아직 인권보장의 관점에서 많은 그림자를 드리우고 있는 실정이다.
군사법원의 제도 및 운영에 있어 핵심적인 쟁점은 군의 <특수성>과 국민 전체에 걸친 <평등한 법적 보호> 사이의 비교교량의 문제이다. 이제껏 군은 지시-명령을 중시하고, 개인의 자율 및 자유의 제한을 불가피하게 요청하고, 군의 자율성을 보장하지 않으면 안된다는 특수성론이 우세했다고 할 수 있다. 재판의 공정성보다는 군기확립, 지휘권 확보 등의 재판외적 요인이 더 중시되어온 것이다. 그러나 국민 일반과 군인들의 법의식이 높아짐에 따라 그러한 통제되지 않는 특수성론은 점점 설득력을 상실해가고 있다. 따라서 군사재판의 특수성을 전혀 부인할 수는 없지만, 그 특수성의 이름으로 인권보장을 무시하는 태도는 더 이상 용납될 수 없다.
군의 특수성론은 또한 수사·재판에서의 상급 관할관의 관여를 제도화시키는 근거로 작용하고 있다. 첫째, 군검찰관의 영장청구시 관할관의 사전승인을 받을 것을 요하고 있는데, 이는 검찰권의 공정하고 독립적인 행사에 중대한 장애로 자리잡고 있다. 둘째, 제1심 판결에 대하여 관할관이 감형조치를 취할 수 있는 관할관 확인조치권이 있는데, 이는 재판작용을 무력화시키면서 관할관에게 사면의 대권을 부여하는 결과를 초래한다. 그러나 관할관의 관여는 사법의 독립성 및 형평성을 심각하게 해하는 결과를 초래할 수 있다. <군치(軍治) 대 법치(法治)> 사이의 갈등이 빚어질 수 있다는 것이다. 군 검찰관의 공명정대함과 법관의 독립성을 저해할 이러한 군치적 요소, 명령적 요소를 오늘의 헌법질서 하에서 어떻게 자리매김하고 또 개혁할 것인가 제대로 검토할 시점에 왔다고 생각된다.
보다 심각한 문제제기는 '왜 군사법원인가' 하는 문제제기이다. 전시사변시의 급박한 사정 하에서는 군사법원의 독자성이 힘을 얻을 수 있다. 그러나 현재는 전시사변이나 계엄상황도 아닌데, 군인들의 일반적 범죄(그 대부분이 과실범·폭력범 등이다)에 대해서도 군사법원의 재판을 받을 필요가 있는지도 의문이다. 군사적 범죄에 대하여는 군사재판의 필요성이 인정된다고 하더라도, 비군사적 범죄에 대해서는 일반법원의 관할에 포함시키지 않을 이유가 없지만, 아직까지는 단지 '군인이라는 이유만으로' 군사재판의 관할에 속하게 되는 것도 이제 재고할 시점이 되었다. 군사법원보다 민간법원에 의해 재판받을 때, 적법절차의 보장은 물론이고, 형량도 감소되는 경향이 있으며, 관할관 확인절차에 의한 자의적 형의 감경도 막을 수 있을 것이기 때문이다. 나아가 앞으로 과연 군사법원과 같은 특수법원을 유지할 필요가 있을 것인가에 대한 근본적인 논의도 필요할 것이다.

키워드

법치주의,   참여사법,   재판,   시민참여,   참여,   연대,   참여민주주의